臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二五四二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二五四二號

原告

甲○○

被告

行政院海岸巡防署

代表人

丙○（署長）

訴訟代理人

己○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　戊○○

右當事人間因有關人事行政事務事件，原告不服行政院中華民國九十一年五月十日院

台訴字第○九一○○一七八○八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告甲○○任職被告行政院海岸巡防署所屬海岸巡防總局（以下簡稱海巡總局）中部地區巡防局（以下簡稱中巡局）督察室主任，經中巡局以績序第一名薦報海巡總局為八十九年度岸巡總隊總隊長候選人，經海巡總局人事部門以其未歷練旅級副主官經歷為由，予以剔除。原告主張，依國軍政治作戰參謀組織與作業○二○○五政戰參謀組織體制第六點、國軍政治作戰要綱參謀組織與作業○一○一一國軍政治作戰體制及國軍政治作戰教則等相關規定，其歷練旅級政戰處長之經歷應為單位副主官；又具多次榮獲績優表揚，且任職海巡六指部暨訓練考核指揮部政戰處長期問，曾代理副指揮官一職，乃於主官休請假、差勤離營時為代理，表現良好，應能勝任岸巡隊主官職務，請同意其政戰幹部歷練之旅級政戰處長職務定位為單位副主官，並納入候選岸巡總隊長名冊依績資計分評選云云，向被告提出申訴。經被告以八十九年九月七日（八九）署人軍一字第○八九○○○七八五六號書函復以被告為確保移撥被告暨所屬機關服務之政戰人員向上發展空間，於訂定海巡總局各地區巡防局所屬海岸巡防總隊上校總隊長及東、南沙指揮部上校指揮官候選調、任暫行作業規定時，同意曾任旅級副主官人員得以候選上校總隊長或指揮官職務，原告未具營級指揮職經歷，亦非隨同業務移撥，調任各海岸巡防總隊、指揮部副總隊長或副指揮官人員，為符合公平、公正之原則，海巡總局未薦報其候選海岸巡防總隊上校總隊長或指揮官職務，並無不當，原告若有意循指揮職向上發展，應先具備海岸巡防總隊、指揮部副總隊長或副指揮官職務經歷後，始可候選前開上校總隊長或指揮官職務等語。原告迭提出申訴、陳情、檢舉反映書，經被告以九十年七月二十四日（九○）署人軍一字第○九○○○○七六三九號書函除持被告前開說明外，並以依海巡總局九十年六月十一日（九○）岸人規字第四八○七號函說明，略以該總局人事甄審委員會討論，以原告應優先派任副總隊長，以取得派任總隊長所必要經歷，乃未推薦原告候選上校總隊長及指揮官職務。又被告考量為確遵國防部所定人事法令，避免衍生爭議，將另案函請國防部釋示後再據以函復。旋被告於九十年十一月五日以（九○）署人任字第○九○○○一四四四六號書函致原告，有關所具旅級政戰處長經歷於人事作業時，同意比照旅級副主官運用等語。原告以其多次告知被告及海巡總局人事部門正確之相關法令，惟仍剔除其候選資格，侵害其權益，應謀求彌補之道云云，就被告八十九年九月七日（八九）署人軍一字第○八九○○○七八五六號、九十年七月二十四日（九○）署人軍一字第○九○○○○七六三九號、九十年十一月五日以（九○）署人任字第○九○○○一四四四六號書函，提起訴願，仍遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。請求本院判決：「訴願決定及原處分均撤銷。」「被告應認定原告任職軍中連輔導長、營輔導長及旅政戰處長為副主官而非幕僚長，並將原告納入上校總隊長候選人名單及派任原告為上校總隊長。」

二、按「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」固據司法院釋字第四三○號解釋在案，惟何者係「影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利」，則參照司法院大法官歷次相關解釋及行政法院（現已改制為最高法院）相關判例（決）意旨，准許公務人員提起行政爭訟之事項限於：對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分（釋字第一八七號、第二○一號）、依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分（釋字第二四三號）、對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求為拒絕之處分（釋字第二六六號）、改變公務員身分或對公務員權利有重大影響之懲戒處分（釋字第二九八號）、請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害（釋字第三一二號）、人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等（釋字第三二三號）審定之俸級（釋字第三三八號）、對憲法所保障服公職權利有重大影響之停職處分等事項（行政法院八十五年度判字第一○三六號判決）。綜上意旨，亦即認為須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變軍人身分之記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，則不得提起行爭訟，而機關內部昇遷調動應屬服務機關所為管理處置之職務命令，非行政處分，則在行政訴訟法增加訴訟種類修正前，自應無從提起行政訴訟，自屬當然，惟行政訴訟法增加訴訟種類後，是否可合法提起各種類之行政訴訟，即有探討之餘地，玆以下依原告之請求事項，是否為行政處分作為說明之依據或分界。

三、關於撤銷訴訴訟（即訴之聲明第一項：「訴願決定及原處分均撤銷。」）部分：查被告所為前開被告八十九年九月七日（八九）署人軍一字第○八九○○○七八五六號、九十年七月二十四日（九○）署人軍一字第○九○○○○七六三九號、九十年十一月五日以（九○）署人任字第○九○○○一四四四六號書函，核其內容，係被告就所屬海巡總局各地區巡防局海岸巡防總隊上校總隊長等職務關於評選作業、原告所具旅級政戰處長經歷於被告人事業務有關職務之歷練事項，所為單純之事實敘述或理由說明，尚非行政處分，原告對之提起撤銷之訴，自非合法。

四、關於一般給付訴訟（即訴之聲明第二項：「被告應認定原告任職軍中連輔導長、營輔導長及旅政戰處長為副主官而非幕僚長，並將原告納入上校總隊長候選人名單及派任原告為上校總隊長。」）部分：

㈠、依我國法制，關於公務員權益之可司法性，係由司法院大法官解釋逐步放寬，依本判決二所引上開司法院解釋之說明，係區別行政處分及內部職務命令措施而分別其可司法性，內部昇遷調動應屬服務機關所為內部管理處置之職務命令，屬不具行政處分性質之內部職務命令，在行政訴訟種類僅撤銷訴訟一種時，不可提訴願及行政訴訟而不具可司法性，甚為清楚，但訴訟種類增加後，可否以一般給付訴訟提起請求事實行為之訴訟，即有疑問。本院認為：行政訴訟型態之改變，應係事件究是否具備可司法性後，才加以選擇之問題，行政訴訟法上關於訴訟種類之增加，應不影響實務對廣義公務員權利重大影響處分認定及可司法性之區別。況內部職務命令是否可司法性，涉及廣義公務員權利重大影響處分認定問題，也牽涉到司法權與行政權兩權之調整，蓋公務員有服從職務命令之義務，若公務員就內部職務命令訴請法院介入審查，將使行政指揮監督上下服從功能受到嚴重妨礙。再若無條件許可就內部職務命令提起一般給付訴訟，則變成內部職務命令全面可由行政法院審查，亦將使實務因大法官逐步所作成公務員可司法性之分界，完全破除，就司法權與行政權兩權之調整而言，殊屬危險，所以就內部職務命令提起之一般給付訴訟，依據以上解釋，仍應認不具可司法性。

㈡、惟按行政訴訟法第八條第一項係規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」經查公務員與國家間，確屬公法關係無訛，關於內部職務命令事項之請求，雖非行政處分，但在行政行為之歸類上，應屬事實行為，為行政處分以外之其他非財產上之給付，公務員請求行政機關作成內部職務命令給付，自與行政訴訟法第八條一般給付訴訟之訴訟形式要件相合，實無法以不合一般給付訴訟要件，而以裁定駁回。但公務員對於其應執行之具體職務，並無公法上之請求權可以主張，蓋公務員有服從長官依照機關勤務需要而分派職務之義務，也不能向機關長官請求派任具體職務，是原告就關於派任為上校之內部職務命令提起一般給付訴訟，自應認其公法上無權利保護必要，為顯無理由，應判決駁回之。

㈢、經查，原告請求被告派任原告為上校總隊長，係對機關請求派任具體職務，依據上開說明，並無權利保護必要，係顯無理由，應判決駁回。至於原告請求「被告應認定原告任職軍中連輔導長、營輔導長及旅政戰處長為副主官而非幕僚長，並將原告納入上校總隊長候選人名單」，係屬被告機關內部職務命令前之作業程序，應與內部職務命令相同，並無可司法性。況被告於九十年十一月五日以（九○）署人任字第○九○○○一四四四六號書函致原告，業已表明有關所具旅級政戰處長經歷於人事作業時，同意比照旅級副主官運用等語，被告已作與原告之請求相同之認定，原告更無提起此部分之權利保護必要，應以顯無理由，判決駁回。

五、據上論結，本件原告之訴，撤銷訴訟部分為不合法，一般給付訴訟部分為顯無理由，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第三項，第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官 張瓊文