臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第五三九六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五三九六號

原告

日商‧三麗鷗股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

楊憲祖律師

複代理人

黃闡億律師

訴訟代理人

林志剛律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

僑德股份有限公司

代表人

乙○○董事長

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月三十一日經訴字

第○九一○六一二五八○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國（下同）八十九年十二月八日以「雙子座圖（彩色）」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕及貼紙等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九八一三○二號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），嗣原告以該審定商標有違商標法第三十七條第五、七、十二及十四款規定，檢具註冊第一四二七四八號、第五四五一二一號、第五六五九五八號、第五七一一三一號等「HELLO KITTY」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示）及其變身系列圖形，對之提起異議。案經被告審查，於九十一年七月二十九日以中台異字第九一○一二○號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉請求命被告就審定第九八一三○二號「雙子座圖（彩色）」商標之審定為撤銷之處分。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有違異議審定時商標法第三十七條第五、七、十二、十四款之規定，而不得註冊？

㈠原告主張：

⒈系爭「雙子座圖（彩色）」商標與原告著名商標「HELLO KITTY及圖」圖樣及其系列變身圖形構成近似而有商標法第三十七條第七、十二款規定之適用：

⑴原處分謂：「‧‧‧前者（系爭商標圖樣）係由二個較為具體寫實之擬人化娃娃圖所組成，予消費者印象為一般常見之男孩與女孩之可愛娃娃造型，後者（據以異議『HELLO KITTY及圖』等商標圖樣以及以『HELLO KITTY』商標圖樣為基礎，設計出系列變身圖形）則為一般消費者均已熟知之『HELLO KITTY』圖，或外觀上仍有「HELLO KITTY」圖之特徵之「HELLOKITTY變身系列圖形，二者外觀構圖意匠已有明顯之差異，其造型設計及神情態樣截然有別，‧‧‧應非屬近似商標」云云。

⑵原告「HELLO KITTY及圖」商標圖樣及其變身系列圖形與系爭「雙子座圖（彩色）」商標圖樣明顯構成近似，原處分之草率認定顯有重大違法：

①查系爭商標圖樣上之圖形，與原告據以異議商標圖樣之貓圖，有如下共同特徵：Ａ、臉是稍扁之形狀。Ｂ、眼睛是長橢圓形。Ｃ、鼻子是橫橢圓形。Ｄ、均無嘴巴設計。甚至二者鼻子與眼睛的相對位置亦相同，是二者之構圖比例及設計意匠實可謂係同出一轍，消費者於異時異地通體隔離觀察時，極易產生混淆誤認之虞，故二者為近似商標。

②原告之各式變身系列均具有「HELLO KITTY」的特徵並與「HELLO KITTY」商標圖樣伴隨使用，是以消費者輕易即可得知其為原告之系列商標商品：Ａ、原告以「HELLO KITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，例如水果系列（草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列（貓熊、兔子、企鵝、猴子、豬、海豹、青蛙、綿羊等）、世界民族服裝系列、十二生肖系列、馴鹿系列等。這些變身圖形具有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLO KITTY」特徵，即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲或其他可愛的裝飾品。Ｂ、原告的「HELLO KITTY」圖案係屬世界著名，標示有「HELLO KITTY」圖案的各種商品廣為消費者所喜愛，此為毋庸多予贅言的事。由於「HELLO KITTY」變身系列圖樣具有「HELLO KITTY」的特徵，加上市場上興起的系列商品收集的行銷策略，使得原告各種「HELLOKITTY」變身系列受到廣大消費者的注意與熱烈收集，近日原告與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」系列玩偶，造成消費者搶購收集的熱潮，即可為明證。由此亦可得知，消費者對於原告「HELLOKITTY」上列六大特徵極為熟稔，當看到參加人的產品上標有相同特徵的圖形時，極容易產生混淆誤認，誤以為是原告「HELLOKITTY」變身系列之一。𦩡Ｃ、原告之各式變身系列產品均與其「HELLO KITTY」商標圖樣結合伴隨使用，是以因跟隨著原告「HELLO KITTY」原註冊商標而為使用，該等變身系列圖形必為廣大KITTY迷所熱烈收集，並且極輕易即可使與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣產生聯想。

③原告以據以異議之「HELLO KITTY及圖」商標圖樣為基礎，設計出許多變身系列圖形，該等變身造型系列圖樣經原告印製商品型錄廣為宣傳，積極促銷結果，除於日本早已廣為消費者所喜愛之外，於全球其他地區亦大受歡迎。然查系爭商標圖樣上之娃娃圖與原告據以異議之變身系列造型，其設計意匠竟均為橢圓形臉，頭上及身上附有一變身造型服裝（或為動物造型，或為水果‧‧‧等造型），縱其與據以異議商標非完全相同，惟根據其外觀特徵，及其與原告創設之變身造型相似，以及原告亦有關於十二星座之相關產品於市面流通等點以觀，消費者必會以之與原告「HELLO KITTY及圖」商標及其十二星座相關產品產生聯想，而混淆誤認該商標為原告之「HELLO KITTY及圖」商標或為其變身圖樣之一毋庸置疑，故二者屬近似商標甚明。

④如被告於異議成立之審定處分書中所述，系爭商標與據以異議商標二者並置細為比對，均具有「HELLO KITTY」的主要特徵：臉是稍扁的橢圓形，眼睛是塗黑的直立橢圓形，鼻子是橫橢圓形，沒有嘴巴，設計意匠可謂係同出一轍。系爭商標與「HELLO KITTY」的變身系列圖形相比，更可見到參加人抄襲的明顯意圖，參加人列舉二者相異之處，不過是並置細為比對的結果，此等細微的差異並不影響整體外觀予人相似的印象，二者應屬近似的商標，毫無疑義。

⑤系爭商標圖樣有使消費大眾以之與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標及其系列變身圖形產生聯想而致混淆誤認：Ａ、有關「HELLO KITTY」及其變身系列圖案的商品，廣為消費者所熱烈收集，已見前述，原告與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」系列玩偶所造成的風潮，即為最佳明證。變身系列的成功，以其具有「HELLO KITTY」各項特徵固然是最重要的因素，而導引消費者收集系列商品的行銷策略亦功不可沒，因而造成了市場上熱烈收集「HELLO KITTY」變身系列的景況，原處分體察到市場的實際情形，因而肯認「以HELLO KITTY之著名程度，所創造出來的一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集，而難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉」，實不宜一昧的斤斤於某單一變身圖形出現的頻率，蓋市場上廣大消費者所認知的是變身系列所具有的「HELLO KITTY」特徵，只要是具有相同的特徵，消費者即會誤以為是源自「HELLOKITTY」的一系列變身圖形，若一昧斤斤計較於某單一變身圖形出現的頻率，則顯與市場實際情形背反，亦忽略了原告據以異議的焦點，即以「HELLO KITTY」及其變身系列圖形併為據以異議商標。Ｂ、本案存在者極為明顯的抄襲意圖，既是抄襲，參加人必先知曉原告商標圖樣的存在，參加人既能知曉原告的商標，其他業者及消費者又何嘗不能知曉？再就抄襲的動機而言，要抄襲他人的商標，必是抄襲他人的著名商標，若非著名商標，必不致遭人抄襲，此徵諸過去台灣仿冒經驗當屬確論，亦證原告的變身系列圖形在台灣業界及消費者間所具有的聲譽。Ｃ、綜如上述，本案系爭審定「雙子座圖（彩色）」商標與原告著名之「HELLO KITTY及圖」商標圖樣及變身系列圖形構成近似，依商標法第三十七條第七款之規定，不得註冊甚明。

⑶原告據以異議「HELLO KITTY及圖」商標為世界著名商標：查原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等之製造廠商，其每每將創作之卡通人物圖樣印製於其所產製之商品上，而帶動流行風潮，據以異議商標「HELLO KITTY及圖」商標即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一：

①早於一九七四年「HELLO KITTY」卡通圖樣即誕生而為原告首先將其商品化，並使用於其所產製之各種商品上，每年「HELLO KITTY」相關產品均有相當高之販賣數額。

②原告為保障其權益及商標信譽，早於其日本本國及包含中華民國在內之四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權在案。

③原告並定期發行刊物以介紹有關「HELLO KITTY」的相關訊息，而由於原告之「HELLO KITTY」圖形造型可愛，以及報紙、雜誌、網路上之廣泛報導。

④原告「HELLO KITTY及圖」商標之各種商品深受一般消費大眾所喜愛，也因此「HELLO KITTY」卡通人物更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使。

⑤原告亦將其「HELLO KITTY及圖」商標圖樣作為基礎，設計出許多變身系列圖形，如水果系列、草莓娃娃、十二生肖系列、天使造型系列、十二星座系列‧‧‧等，造型均相當別緻，具有HELLO KITTY娃娃迷人之神韻，而廣受歡迎。

⑥日前原告更與著名速食業者「麥當勞」共同推出「HELLO KITTY」之一系列玩偶，造成消費者搶購之熱潮，每日在報章、電視新聞上均有加以報導，由此可見「HELLO KITTY」商品擁有廣大之消費群。

⑦原告曾對審定第一一四一六六號「Kitty House」及審定第一三○七四○號「凱蒂貓」服務標章，及第九一七二一六、九四○六○三號「HOUSE & CAT及圖」等商標，以據以異議之「HELLO KITTY及圖」（凱蒂貓）商標主張商標法第三十七條第七款，對之提出異議申請，經被告審理結果，業已認定原告據以異議之「HELLO KITTY及圖」（凱蒂貓）商標為著名商標在案。是謂原告「HELLO KITTY圖」商標及其變身系列圖形早於系爭「雙子座及圖（彩色）」商標申請註冊前即已為相關事業及消費者所熟知而為著名商標實非虛言。

⑷依著名商標保護理論，系爭商標與原告著名「HELLO KITTY及圖」商標構成近似：

①著名商標保護範圍較廣：由上述資料足證原告據以異議之「HELLO KITTY及圖」商標，不論在日本或其他國家，包括台灣地區，屬世界性之著名商標，為一具有強大識別力之商標。依著名商標淡化理論等學說見解可得，某商標之識別力越強，其受他人攀附之可能性越大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成混淆之虞，更何況原告商標與系爭商標具有如此之高度近似性，且又指定在相同及近似之商品之上，舉重以明輕，足證原告申請之系爭商標依法不得申請註冊。

②有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞之商標不得註冊：台灣商標法商標法草案抑或實務學說見解，均一致肯認加強對於著名商標或標章之保護，亦為近年來國際之重要立法趨勢，現行條文對於著名商標或標章之保護，僅明定相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，至於有減損著名商標或標章商譽之情形，並無規範，而世界智慧財產權組織（World IntellectualProperty Organization，簡稱WIPO）於一九九九年九月公布決議，對著名商標或標章之保護，應包括避免減損（dilute）其信譽，爰增訂有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞之商標不得註冊（再修正條文第十七條第一項第十二款）。

⑸按系爭商標與原告據以異議商標兩者圖樣近似，再加上系爭審定「雙子座圖（彩色）」商標指定使用之商品「色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、‧‧‧」，與原告據以異議商標之指定商品屬同一或類似商品，是依商標法第三十七條第十二款之規定，系爭商標應不得註冊甚明。原處分認定系爭商標不構成商標法第三十七條第十二款規定，顯有重大違法之瑕疵。

⒉系爭商標抄襲原告著名商標「HELLO KITTY及圖」圖樣及其系列變身圖形，有商標法第三十七條第十四款規定之適用：本案存在著極為明顯的抄襲現象，意圖使消費者誤以為系爭「雙子座圖（彩色）」商標為原告「HELLO KITTY」系列變身圖形之一，既是抄襲，參加人必先知曉原告商標圖形的存在，而依經濟部晚近見解，商標法第三十七條第十四款的適用，只以知悉他人商標之存在為已足，至於其知悉原因為何實際上並未特別重要（經訴字第○九一○六一一○三五○號訴願決定意旨參照）。復系爭商標既指定使用於同一或類似商品，依上揭說明，自有商標法第三十七條第十四款規定之適用而不得註冊。

⒊系爭商標出於抄襲嚴重妨害商標秩序，顯已違反商標法第三十七條第五款規定：商標法第三十七條第五款規定，商標圖樣妨害公共秩序或善良風俗者，不得申請註冊。而本條款之適用，不應僅限於商標圖樣本身有妨害公序良俗的情形為限，亦應包括申請商標的行為具有妨害公序良俗的情形，否則即不足以保障商標秩序，反而意謂著商標法容許以妨害公序良俗的方法、手段、行為取得商標專用權，竊取他人依法辛勤累積的商譽。仿襲他人商標予以搶註，即為著例，商標法應予禁止，始能保障正當的商標秩序。日本商標法第四條第一項第七款亦有相同於本條款的規定，日本法過去在實務上亦認為所謂的違反公序良俗是指商標圖樣本身，並不包括申請商標的行為有違反公序良俗的情形。但日本近年法院實務見解已有變更，認為冒用他人商標、冒用他人著作以申請商標註冊，係屬違反公序良俗，應依日本商標法上揭條款不准其註冊。日本法院判決並指出，此類型案例重點在於具有惡意，即明知是他人的商標，卻仍搶先註冊，即屬具有惡意，顯非商標法所應保障之正當法益，應認為是違反公序良俗，應予禁止。

⒋綜上所述，本件系爭商標「雙子座圖（彩色）」實顯有違商標法第三十七條第五、七、十二、十四款之規定，依法應不得註冊，敬請撤銷重大違法之原審定處分，用保權益。

㈡被告主張：

⒈商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七、十二、十四款所明定。其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。

⒉查本件系爭審定第九八一三○二號「雙子座圖（彩色）」商標圖樣，與原告據以異議之註冊第一四二七四八「HELLO KITTY及圖」、第五四五一二一、五六五九五八、五七一一三一號「HELLO KITTY＆DEVICE」商標圖樣及以「HELLO KITTY」商標圖樣為基礎，設計出系列變身圖形（如異議理由書所述及所附之註冊資料、使用資料）相較，前者係由二個較為具體寫實之擬人化娃娃圖所組成，予消費者印象為一般常見之男孩與女孩之可愛娃娃造型，後者則為一般消費者均已熟知之「HELLO KITTY」圖，或外觀上仍有「HELLOKITTY」圖之特徵之「HELLO KITTY」變身系列圖形，二者外觀構圖意匠已有明顯之差異，其造型設計及神情態樣截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，客觀上，應無使人產生為「HELLO KITTY」系列商標及其系列變身圖形之聯想而致混淆誤認之虞，二者應非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用。至原告所舉被告中台異字第八八七○六二、八九一三九一、八九一六四五、九○○六九七號商標異議審定書之審認乙節；核其商標圖樣與本件審定商標圖樣不同，案情自屬有別，且基於商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本案應為相同處分之論據，併予指明。

⒊商標圖樣有「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第五款所明定。所謂「妨害公共秩序或善良風俗者」係指商標圖樣本身有妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言。查本件系爭審定第九八一三○二號「雙子座圖（彩色）」商標圖樣係由二個較為具體寫實之擬人化娃娃圖所組成，予消費者印象為一般常見之男孩與女孩之可愛娃娃造型，依一般社會通念與經驗以觀，其圖樣本身並無妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念、公序良俗之情事，自無前揭法條規定之適用。原告以系爭商標圖樣，意在抄襲據以異議且為原告所首創之「HELLO KITTY」商標變身造型，其所為顯係妨害到商標之正常秩序，而因此衍生之商標圖樣即顯係違背善良風俗仿襲而來，故亦有前揭法條規定之適用乙節，核其所持理由與本款無涉，非本款所得審究，自不得執為有利於該款主張之論據，併予指明。

⒋綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張：引用被告之陳述。

理由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為本件異議審定時商標法第三十七條第七、十二、十四款所明定；惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件；而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。又商標圖樣有「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，固亦為商標法第三十七條第五款所明定；惟所謂「妨害公共秩序或善良風俗者」係指商標圖樣本身有妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言。

二、本件參加人於八十九年十二月八日以「雙子座圖（彩色）」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕及貼紙等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九八一三○二號商標（圖樣如附圖一所示），嗣原告以該審定商標有違商標法第三十七條第五、七、十二及十四款規定，檢具註冊第一四二七四八號、第五四五一二一號、第五六五九五八號、第五七一一三一號等「HELLO KITTY」商標（圖樣如附圖二所示）及其變身系列圖形，對之提起異議；案經被告審查，認系爭商標圖樣係由二個較為具體寫實之擬人化娃娃圖所組成，予消費者印象係一般常見之娃娃造型，該圖樣本身應無妨害國家社會公共秩序及善良風俗；另系爭商標圖樣與據以異議註冊第一四二七四八號「HELLOKITTY及圖」等商標圖樣及以「HELLO KITTY」商標圖樣為基礎設計出之系列變身圖形相較，前者係由二個較為具體寫實之擬人化娃娃圖所組成，後者為一般消費者所熟知之「HELLO KITTY」圖，或外觀上仍有「HELLO KITTY」圖之特徵的「HELLO KITTY」變身系列圖形，二者外觀構圖意匠、造型設計及神情態樣截然有別，異時異地隔離觀察，客觀上應無使一般消費者產生混淆誤認之虞，非屬近似商標等理由，乃為異議不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違首揭商標法第三十七條第五、七、十二、十四款之規定，而不得註冊？

三、經查，系爭商標圖樣與原告據以異議之「HELLO KITTY＆DEVICE」商標圖樣及以「HELLO KITTY」商標圖樣為基礎設計出系列變身圖形相較，前者係由二個較為具體寫實之擬人化娃娃圖（立姿、穿衣、帶帽、留髮、臉上無鬚、額上未裝飾蝴蝶結）所組成，予消費者印象為一般常見之男孩與女孩之可愛娃娃造型，後者則為一般消費者均已熟知之「HELLO KITTY」圖，或外觀上仍有「HELLO KITTY」圖之特徵之「HELLO KITTY」變身系列圖形（坐姿、未穿衣服、未帶帽、無髮、臉上有鬚、額上有蝴蝶結），二者外觀構圖意匠已有明顯之差異，其造型設計及神情態樣截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，客觀上，應無使人產生為「HELLO KITTY」系列商標及其系列變身圖形之聯想而致混淆誤認之虞，二者應非屬近似之商標，自無首揭商標法第三十七條第七、十二、十四款規定之適用；原告主張系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似云云，並非可採。次查，系爭商標圖樣係由二個較為具體寫實之擬人化娃娃圖所組成，予消費者印象為一般常見之男孩與女孩之可愛娃娃造型，已如前述，依一般社會通念與經驗以觀，其圖樣本身顯無妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念、公序良俗之情事，亦無首揭商標法第三十七條第五款規定之適用。原告徒以系爭商標圖樣，係抄襲據以異議商標圖樣，其申請註冊已妨害商標秩序為由，即謂有違商標法第三十七條第五款之規定云云，殊非可採。

四、綜上所述，系爭商標無違首揭商標法第三十七條第五、七、十二、十四款之規定。從而，被告為本件異議不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並命被告為異議成立之處分，均無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭