臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度停字第八四號

臺北高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度停字第八四號

聲請人

祥源營造股份有限公司

代表人

甲○○

代理人

楊正評律師

相對人

臺灣省自來水股份有限公司北區工程處

代表人

乙○○處長）

代理人

鄧湘全律師

右當事人間因刊登政府採購公報事件聲請停止執行，本院裁定如左︰

主文

理由

一、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，如其執行之停止於公益尚無重大影響，或原告之訴在法律上並非顯無理由時，得依聲請裁定停止執行；又停止執行之裁定，得停止原處分之效力、處分之執行或程序之續行之全部或部分；行政訴訟法第一百十六條第二項、第五項定有明文。

二、本件聲請意旨略以相對人辦理「石門系統桃園—南崁送水管」工程採購案，以聲請人所提送之中國技術學院出具之「工地密度（砂量法）試驗報告」，經函送中國技術學院鑑定，並非該校出具之文件，認聲請人偽造該試驗報告而有政府採購法第一百零一條第一項第四款情事，並以九十一年九月二十三日台水北工二字第０九一００六０八０—０號函通知聲請人，指示如未於接獲通知之次日起二十日內提出異議，將依政府採購法第一百零二條第三項規定，將聲請人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，並依同法第一百零三條第一項規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，嗣經聲請人依法提出異議，相對人復以九十一年十月二十九日台水北工二字第０九一００六八八０—０號函及九十一年十二月十三日台水北工二字第０九一００八０００—０號函通知聲請人敘明不接受聲請人之異議，聲請人不服該異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，遭行政院公共工程委員會以九十二年六月五日工程訴字第０九二００二三０二二０號申訴審議判斷駁回聲請人之申訴後，相對人復於九十二年六月十二日以台水北四字第０九二００三三七０—０號函將聲請人刊登採購公報為拒絕往來廠商，停止聲請人參加投標或作為決標對象或分包廠商三年。聲請人不服上開相對人行政處分及行政院公共工程委員會就本案之審議判斷結果，已依法提起行政撤銷訴訟，惟因相對人已於九十二年六月十二日將聲請人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，實為對聲請人之營業權及生存權嚴重剝奪，蓋聲請人為一依賴政府機關相關工程為生之公司，二年共承攬政府工程新台幣（下同）八億四千餘萬元，政府機關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，相對人將聲請人刊登政府採購公報，將發生聲請人營業難以為繼之情形，另相對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關標案，而標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生聲請人永久喪失參標機會之結果，又本件執行行為如屬錯誤，已為之執行行為對聲請人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟聲請人之工程實績因無法參標之三期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同，另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能，爰依行政訴訟法第一百十六條第二項聲請上開函行政處分所為認定聲請人為不良廠商之處分，於本案訴訟裁判確定前，停止其效力之全部。

三、相對人主張略以依鈞院九十年度訴字第六二六○號判決則謂：「政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報一節，其將予刊登公報之通知為事實行為，非行政處分，雖依同法第一百零二條第四項規定準用第六章關於異議申訴之規定，仍無提起行政訴訟之餘地。」換言之，因為聲請人違反政府採購法第一百零一條第一項第四款之事由，因此，相對人乃將相關情形依法刊登政府採購公報，該種政府機關拒絕與聲請人訂約前之刊登政府採購公報行為，非如聲請人所述即明確屬於行政處分，核屬締約前之私經濟行為，無由提出本件停止執行之聲請。最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定內容亦可參照。尚且，聲請人所提本訴欠缺訴之利益，本件聲請顯無理由；就政府採購法第一百零二條第三、四項之立法意旨觀之，相對人於申訴程序終結後，依該條第三項刊登政府公報之行為，應認屬終局之程序，而不待法院之審酌，無再由聲請人提起行政救濟之餘地，聲請人本訴部份，亦屬欠缺權利保護必要，應將被駁回。聲請人本訴部份必將被駁回，此故，聲請人為此聲請在法律上乃顯無理由。按我國行政法院之實務上見解，原則上認執行既已終結，已無停止執行之餘地，故欠缺聲請停止執行加以救濟的利益，而且停止執行命令之目的，並不在於將已終結的執行回復原狀，因此，應不許提出要求回復原狀之停止執行聲請。又聲請人主張刊登公報之結果，將造成其權益之損害，惟此部分損害賠償之請求，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害情節，自與首揭聲請停止執行要件不符。對於已刊登公報之情形，在刊登前或許可能有急迫不予刊登之情事，但是既然已刊登，其刊登之效果業已產生，則當無急迫可言，此故，即令不以「將發生難以回復之損害」為判斷之要件，亦絕無有構成急迫之情事。況且，觀之本案之卷證資料，即知聲請人本案訴訟應會敗訴。如果聲請人經過長年累月之本案訴訟程序而敗訴確定，竟裁定停止執行確定，將會發生不可彌補的公益損害。

四、經查聲請人與相對人間因「石門系統桃園—南崁送水管」工程採購案，相對人以聲請人所提送之中國技術學院出具之「工地密度（砂量法）試驗報告」，經函送中國技術學院鑑定，並非該校出具之文件，認聲請人偽造該試驗報告而有政府採購法第一百零一條第一項第四款情事，並以九十一年九月二十三日台水北工二字第０九一００六０八０—０號函通知聲請人，指示如未於接獲通知之次日起二十日內提出異議，將依政府採購法第一百零二條第三項規定，將聲請人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，並依同法第一百零三條第一項規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，嗣經聲請人依法提出異議，相對人復以九十一年十月二十九日台水北工二字第０九一００六八八０—０號函及九十一年十二月十三日台水北工二字第０九一００八０００—０號函通知聲請人敘明不接受聲請人之異議，聲請人不服該異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，遭行政院公共工程委員會以九十二年六月五日工程訴字第０九二００二三０二二０號申訴審議判斷駁回聲請人之申訴後，相對人復於九十二年六月十二日以台水北四字第０九二００三三七０—０號函將聲請人刊登採購公報為拒絕往來廠商，停止聲請人參加投標或作為決標對象或分包廠商三年之事實，為兩造所不爭執，復有上開函文、申訴審議判斷書附原處分卷可稽。

五、按政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，該通知為行政處分，被通知之廠商於接獲通知後未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，該廠商得依行政訴訟法第一百十六條第五項規定，對主管機關認定聲請人為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回後，且有必要時，聲請停止執行，以發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果（八十九年第二次高等行政法律座談會第四號案決議參照）。是上開相對人九十一年九月二十三日台水北工二字第０九一００六０八０—０號函為行政處分（以下稱原處分），相對人指其為締約前之私經濟行為，並不足採。再「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」為行政訴訟法第一百十六條第五項所明定。是得裁定停止執行之範圍不僅限於「停止原處分或決定之執行」，尚包括「停止原處分或決定之效力」。本件依政府採購法第一百零三條第一項第一款規定，廠商經依同法第一百零二條第三項規定刊登於政府採購公報者，自刊登之次日起三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。據此，原處分經執行（即刊登政府採購公報）後，其效力續存三年，是原處分具有繼續性之效力，於執行後效力消滅前，仍得成為停止執行之對象及有停止執行之法律上利益。相對人主張申訴程序終結後，刊登政府公報行為已屬終局程序，本訴欠缺權利保護必要，聲請停止執行顯無理由，及原處分已執行完畢，無停止執行之餘地云云，並不足採。

六、次按廠商經刊登政府採購公報者，依政府採購法第一百零三條第一項第一款規定，自刊登之次日起三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，而聲請人為一依賴政府機關相關工程為生之公司，二年內共承攬政府工程八億四千餘萬元，有聲請人提出之九十一年度及九十二年度承攬政府公共工程案一覽表附卷可參，則聲請人所主張政府機關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，相對人將聲請人刊登政府採購公報，將發生聲請人營業難以為繼之情形，另相對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關標案，而標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生聲請人永久喪失參標機會之結果，又本件執行行為如屬錯誤，已為之執行行為對聲請人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟聲請人之工程實績因無法參標之三期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同，另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能一節，應屬有據。況上述情形，客觀上極可能因此致使為法人之聲請人無法存續，更無法使其復存（最高行政法院九十一年裁字第一三五０號裁定參照）。因而原處分效力之存在對聲請人將發生難以回復之損害。相對人雖主張刊登政府採購公報所造成之損害，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害情形，與聲請停止執行要件不符云云。然所謂「難於回復之損害」，係指回復原狀不能或金錢賠償不能之損害，或金錢賠償雖可能之損害，然依其損害性質、態樣等情事，依社會通念以金錢賠償卻無法填補其損害者亦屬之，相對人所指非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害云云，自不足採。又凡有發生難以回復之損害者，通常即有停止執行之緊急必要性，何況本件刊登政府採購公報發生三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力，其效力係繼續發生中，顯有急迫情事。另本件為採購之爭議，難謂停止原處分之效力，於公益有重大影響。相對人指本件無急迫情事及停止執行有害公益云云，亦不足採。綜上所述，本件合乎首揭停執行之要件，聲請人之聲請為有理由，應予准許。聲請人聲明原處分所為認定聲請人為不良廠商之處分，於本案訴訟裁判確定前，停止其效力之全部，而原處分之內容為認定聲請人有政府採購法第一百零一條第四款情形，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，爰裁定如主文第一項所示。

七、相對人九十一年十月二十九日台水北工二字第０九一００六八八０—０號函及九十一年十二月十三日台水北工二字第０九一００八０００—０號函通知原告敘明不接受原告之異議，係對原處分之行政救濟決定，非聲請停止執行之對象。又相對人九十二年六月十二日以台水北四字第０九二００三三七０—０號函通知將聲請人刊登採購公報為拒絕往來廠商，停止聲請人參加投標或作為決標對象或分包廠商三年，係原處分之執行行為及重申法定效果，分屬事實行為及觀念通知，非行政處分，亦不得對之聲請停止執行。聲請人對此等函文聲請於本案訴訟裁判確定前，停止其效力之全部，自屬不合法，應予駁回。

八、據上論結，本件聲請人之聲請，一部為有理由，一部為不合法，依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十九條但書，裁定如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥