臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第三四六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第三四六號

原告

德商．安萬特製藥德意志公司

代表人

森尼．胡格

代表人

亞瑟．慕拉彥

訴訟代理人

俞大衛律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

日商．藤澤藥品工業股份有限公司

代表人

甲○○○

送達代收人

乙○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十一月二十日經訴字

第○九一○六一二七九三○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參

加訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國九十年三月二日以「SUPRIMUN」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之西藥商品，向被告申請註冊，經其審查准列為審定第九八七一四五號商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，對之提起異議，經被告審查以九十一年九月十七日（九一）智商○八一○字第九一○○七七八五三號發文之中台異字第九一○三三七號審定書為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告就系爭商標應為異議成立之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成審定時商標法第三十七條第十二款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈系爭商標審定時商標法第三十七條第一項第十二款規定：「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得作為商標申請註冊；又同法施行細則第十五條第一項規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。因是，兩商標圖樣是否構成近似，應以（一）具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞；（二）就商標全部通體觀察與異時異地隔離觀察，以認定有無混同或誤認之虞為判定之標準，有最高行政法院二十六判字第二０號及司法院二十四年院字第一三八四號解釋可參。依此標準而言，註冊第三一○一二七號「Supremon」商標（下稱據爭商標）與系爭商標，兩者就外觀、讀音及觀念加以觀察，均應構成近似。

⒉就該二商標外文之整體外觀部分而言，被告承認上述二商標圖樣在整體八個字母之外文字中，僅有I、U與E、O兩個字母之不同。但被告仍認為消費者有充份的能力詳加辨別這兩個字母的差異，而不會受其他六個字母完全相同且順序完全相同字母的影響。原告認此種認定已與通體觀察、異時異地隔離觀察及一般消費者之普通知識經驗辨別能力等商標法上基本原則有嚴重的違背，原告對此完全不能認同。將該二商標之異同以圖表加以顯示，該二商標所不同的僅有兩個字母（都是母音，即E、O），且加以「替換」的兩個字母也都是母音（即 I、U） ，其性質、屬性、讀音，甚至外觀都極為相似，若謂這樣的兩個商標都還稱不上近似，則消費者要如何辨視商品來源，且商標法上之區別近似原則恐將改寫。原告認被告所謂二商標不近似之認定，實在不能服人。

⒊就讀音而言，二商標於讀音上顯然相近似，因為在該二商標中的「I」與「E」以及「U」與「O」讀音均屬雷同，再加上二者均具有完全相同的字首「SUPR」，在連貫唱呼之際，其讀音顯有混淆之虞。依據具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞以及就商標全部通體觀察與異時異地隔離觀察，以認定有無混同或誤認之虞之實務上判定標準，兩商標應構成近似。關於字首「SUPR」部分，在這一點上，該二商標均具有相同的「SUPR」字首之事實，及該二商標在讀音及外觀上的極度相近似性，才是本案應審究的重點。就此點而言，原告深信該二者業已構成近似。被告將兩商標以去頭截尾及拆字之方法加以細微比對，實有違審定時商標法施行細則第十五條第一項及前揭之最高行政法院及司法院解釋，而確有不當之處。至於被告所稱參加人於八十年間即曾以與系爭商標圖樣相同之外文作為商標獲准註冊於藥劑商品一節，如果屬實，亦屬另案問題，當時准許註冊之時空背景早有變遷，而二商標曾併存註冊並不等於二商標曾共存於市場，即使共存於市場亦不等於消費者無誤認之虞，否則，商標評定制度即失去意義。

⒋系爭二商標之讀音完全相同，按該二商標雖有兩個字母不同的差異，但是，這兩個不同的部分，都是母音，即「E」換成「I」，與「O」換成「U」，在讀音上毫無差異，其意義有二，一為依據實務上歷來判斷商標圖樣是否近似的公認原則，均認為凡外觀、觀念或讀音之中，有一近似者，即為近似之商標，因此該二商標確已構成近似。二為消費者於購買之際，由讀音上根本無法分辨其不同，顯然有混淆誤認之虞。就該二商標之外觀實構成近似，蓋在構成商標圖樣的八個字母中，有六個完全相同，其排列順序也完全相同。近似比例至少已達四分之三以上。該二商標所不同的兩個字母，亦都是母音，彼此的代替性極高，外形亦頗相似，一般人很難去覺察其不同，依據被告一向的判斷基準，該二商標圖樣必然構成近似。

⒌被告曾依據參加人之主張，而提出所謂SUPR字首常被使用在藥品商標上的主張，然在本案中不具意義，依據商標法上的通體觀察原則，該「SUPR」字首當然屬於商標圖樣的一部分，從而當然為是否近似的判斷內容之一，絕不能視為不存在，或是割裂來加以觀察。自另一角度言，就是因為該二商標都具有相同的字首，因此其後面的部分更應該有顯著的不同，才足以令消費者有所區別，現既然其後面的部分均如此相似，則該二商標圖更應構成近似，始符邏輯。

⒍被告曾主張藥品消費者的注意義務較一般人為高，但是，此一論點，與審定時商標法施行細則第十五條「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗的購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」之規定不符，應無可採。退一步言，縱使藥品消費者的注意力比一般人高一些，但亦非人人都是專家，亦非人人隨時均維持高度之注意狀態。被告不應以此做為其在為人民把關這條防線上有所退讓的理由。在消費者僅以讀音表示購買的意思時，藥房老闆必然有拿錯藥的高度可能，這是政府應為人民做好的合理防範工作。

⒎被告及參加人曾以二商標曾併存登記此作為本案的抗辯理由，但是商標併存登記只是靜態事實，不能證明參加人的商標曾被使用。事實上，由於參加人的商標並未使用，相反地，原告之商標確有使用，因此雙方並未共存於市場。退一步言，即使雙方曾共存於市場，則亦不能據此而主張消費者對該二商標已有區別能力，因為共存的結果可能是消費者多年來誤認連連，怨聲載道，而非相安無事。原告確信參加人未使用其商標之依據為參加人於其商標專用期限屆滿前，並未聲請延展，而是另行申請新案註冊，由此可見，其必然缺乏商標延展所必需的實際使用證明，才會採用此種昂貴而又風險高的重新申請方式，來延續其商標權的存在。在九十二年十一月二十八日之後的新商標法第二十八條，雖然刪除了「延展應檢具使用證明」的規定，但是，在系爭商標的申請當時即九十年間，確實是必須提出使用證明。

㈡被告主張之理由：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。查系爭商標與據爭商標相較，二者圖樣上外文之外觀、讀音近似，依首揭法條規定不得註冊。惟查，前開二者商標圖樣上外文雖僅有中間字母I、U與E、O之不同，然二者商標係指定使用於西藥商品，該商品相關購買人較一般日常生活用品之商品購買人之注意程度為高，且參酌參加人檢送之商標查詢報告列印本資料，以「SUPR」起首之外文作為商標圖樣，而獲准註冊於藥品同一或類似商品者，不乏其例；況二者外文於「SUPR」之後段連接之外文「IMUN」及「EMON」，仍有差別。再者，參加人於八十年間即曾以與系爭商標圖樣相同之外文「SUPRIMUN」作為商標獲准註冊於藥劑商品，已與據爭商標並存使用多年。揆諸前開說明，本件二者商標圖樣，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，客觀上應無混同誤認之虞，非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用。

理由

一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。查系爭商標圖樣係為外文「SUPRIMUN」所組成，據爭商標圖樣則係由「Supremon」所組成，二商標圖樣之外文相較，雖僅有中間字母「I」、「U」與「E」、「O」之別，然二造商標係指定使用於西藥商品，該商品消費者係經由醫師處方、藥師調劑而使用，因此，普通知識之消費者於消費時，經由上述專業程序之處理，已可避免混同誤認之虞。另參酌參加人於異議答辯時檢送之商標查詢報告表可知，以「SUPR」起首之外文作為商標圖樣，而獲准註冊於藥品等同一或類似商品者，不乏其例，而「SUPR」起首為可代表superior,或supreme之意，該四外文字使用上自甚為常見，因此，系爭商標與據爭商標之比較自應以「SUPR 」以外之其他字母比較作為重點。再查二商標「SUPR」後連接之字母分別為外文「IMUN」及「EMON」，仍有差別。又參加人於八十年十月一日間即曾以與系爭商標圖樣相同之外文「SUPRIMUN」作為商標獲准註冊於藥劑商品，專用期限至九十年九月三十日，系爭商標與據爭商標已有並存使用於藥品市場十年之事實。從而，系爭商標主要作為識別之「SUPR」以外之其他字母既仍有明顯之差異，且二商標曾有併存十年等客觀事實觀之，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚不致有混同誤認之虞，應認非屬近似商標。至原告主張兩商標之讀音近似部分，經查，系爭商標與據爭商標之外文文字並非具有特定意義，並無音標可作為讀音之依據，亦不能以二商標兩個字母不同的部分，都是母音，即「E」換成「I」，與「O」換成「U」，即認在讀音上毫無差異，系爭商標與據爭商標外文讀音既無音標可供唱呼，原告主張二商標之讀音近似，亦非可採。從而，被告以系爭商標與據爭商標，非屬近似之商標，系爭商標之申請註冊，並無違異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定，而為異議不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。

二、本件原告聲明請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭商標應為異議成立之處分，係屬課予義務訴訟，而課予義務訴訟本應適用言詞辯論終結時之法律。本件應適用之商標法雖已於九十二年五月二十八日修正公布，並於十一月二十八日施行，但因本件原處分適用異議審定時之商標所為異議不成立之處分及訴願決定予以維持，於法並無違誤，已如前述。再依照相當於異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之現行商標法第二十三條第一項第十三款之內容（相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。）以觀，現行法除將「商品」修正為「商品或服務」外，其餘規定內容，增加有致相關消費者混淆誤認之虞，其要件與前述本院判斷兩商標尚無致一般相關消費者產生混淆誤認之虞，而認非屬近似商標，結論並無不同。因此，系爭商標之註冊亦無違現行商標法第二十三條第一項第十三款之規定。綜上所述，本件商標異議事件依課予義務訴訟事件應適用現行商標法規定，而加以適用之結果，系爭商標之註冊仍未違現行商標法第二十三條第一項第十三款之規定。因此，原處分雖未及適用嗣後修正施行之商標法，但其處分結論與現行商標之適用之結果仍無不同。原處分及訴願決定仍應予維持。從而，原告請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭商標應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。

三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官　姜素娥