臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第四八二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第四八二號

原告

日商．三麗鷗股份有限公司

代表人

仲村隆藏（法務部門主管）

訴訟代理人

林志剛律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

楊憲祖律師

右　一　人

複 代理 人　黃闡億律師

被　　　告　經濟部

代　表　人　林義夫部長）

訴訟代理人　乙○○

參　加　人　僑德股份有限公司

代　表　人　甲○○董事長

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月三日經訴字第

○九一○六一二九○五○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加

訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國八十九年十二月八日以「金牛座圖（彩色）」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面板、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕及貼紙等商品，向原處分機關申請註冊，經其審查准列為審定第九八一三○三號商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第五、七、十二及十四款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查以九十一年七月三十一日（九一）智商○八六○字第九一○○六四五七一號發文之中台異字第九一○一二一號審定書為系爭商標審定應予撤銷之處分，參加人不服，提起訴願，被告以經訴字第○九一○六一二九○五○號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之商品，有否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成審定時商標法第三十七條第十二款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈系爭商標圖樣上之圖形，與原告據以異議之註冊第一四二七四八、五四五一二

一、五六五九五八、五七一一三一號「HELLO KITTY 及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖二）圖樣之貓圖，有如下共同特徵，即臉是稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、均無嘴巴設計，甚至二者鼻子與眼睛的相對位置亦相同，是二者之構圖比例及設計意匠實可謂係同出一轍，消費者於異時異地通體隔離觀察時，極易產生混淆誤認之虞，故二者為近似商標。

⒉原告之各式變身系列均具有「HELLO KITTY」的特徵並與「HELLO KITTY」商標圖樣伴隨使用，是以消費者輕易即可得知其為原告之系列商標商品。原告以「HELLO KITTY」 圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，例如水果系列（草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列（貓熊、兔子、企鵝、猴子、豬、海豹、青蛙、綿羊等）、世界民族服裝系列、十二生肖系列、馴鹿系列等。這些變身圖形具有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLO KITTY」 特徵，即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲或其他可愛的裝飾品。原告的「HELLO KITTY」圖案係屬世界著名，標示有「HELLO KITTY」圖案的各種商品廣為消費者所喜愛，此為毋庸多予贅言的事。由於「HELLO KITTY」 變身系列圖樣具有「HELLO KITTY」 的特徵，加上市場上興起的系列商品收集的行銷策略，使得原告各種「HELLO KITTY」 變身系列受到廣大消費者的注意與熱烈收集，近日原告與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」 系列玩偶，造成消費者搶購收集的熱潮，即可為明證。由此亦可得知，消費者對於原告「HELLOKITTY」 上列六大特徵極為熟稔，當看到參加人的產品上標有相同特徵的圖形時，極容易產生混淆誤認，誤以為是原告「HELLO KITTY」 變身系列之一。原告之各式變身系列產品均與其「HELLO KITTY」 商標圖樣結合伴隨使用，是以因跟隨著原告「HELLO KITTY」 原註冊商標而為使用，該等變身系列圖形必為廣大KITTY 迷所熱烈收集，並且極輕易即可使與據爭商標圖樣產生聯想。

⒊原告以據爭商標圖樣為基礎，設計出許多變身系列圖形，該等變身造型系列圖樣經原告印製商品型錄廣為宣傳，積極促銷結果，除於日本早已廣為消費者所喜愛之外，於全球其他地區亦大受歡迎。然查系爭商標圖樣上之娃娃圖與原告據爭商標之變身系列造型，其設計意匠竟均為橢圓形臉，頭上及身上附有一變身造型服裝（或為動物造型，或為水果等造型），縱其與據爭商標非完全相同，惟根據其外觀特徵，及其與原告創設之變身造型相似，及原告亦有關於十二星座之相關產品於市面流通等點以觀，消費者必會以之與「HELLO KITTY及圖」商標及其十二星座相關產品產生聯想，而混淆誤認該商標為原告之「HELLOKITTY及圖」商標或為其變身圖樣之一毋庸置疑，故二者屬近似商標甚明。如原處分機關於異議成立之審定處分書中所述，系爭商標與據爭商標二者並置細為比對，均具有「HELLO KITTY」的主要特徵：臉是稍扁的橢圓形，眼睛是塗黑的直立橢圓形，鼻子是橫橢圓形，沒有嘴巴，設計意匠可謂係同出一轍。系爭商標與「HELLO KITTY」的變身系列圖形相比，更可見到參加人抄襲的明顯意圖，列舉二者相異之處，不過是並置細為比對的結果，此等細微的差異並不影響整體外觀予人相似的印象，二者應屬近似的商標，毫無疑義。

⒋有關「HELLO KITTY」 及其變身系列圖案的商品，廣為消費者所熱烈收集，已見前述，原告與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」 系列玩偶所造成的風潮，即為最佳明證。變身系列的成功，以其具有「HELLO KITTY」 各項特徵固然是最重要的因素，而導引消費者收集系列商品的行銷策略亦功不可沒，因而造成了市場上熱烈收集「HELLO KITTY」 變身系列的景況，被告體察到市場的實際情形，因而肯認以HELLO KITTY 之著名程度，所創造出來的一系列變身圖樣必然為KITTY 迷所熱烈收集，而難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉，惟實不宜拘泥於某單一變身圖形出現的頻率，蓋市場上廣大消費者所認知的是變身系列所具有的「HELLO KITTY」 特徵，只要是具有相同的特徵，消費者即會誤以為是源自「HELLO KITTY」 的一系列變身圖形，若一昧斤斤計較於某單一變身圖形出現的頻率，則顯與市場實際情形背反，亦忽略了原告據以異議的焦點，即以「HELLO KITTY」 及其變身系列圖形併為據爭商標。綜如上述，系爭商標與原告著名之「HELLO KITTY 及圖」商標圖樣及變身系列圖形構成近似，依商標法第三十七條第七款之規定，不得註冊甚明。

⒌原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等之製造廠商，其每每將創作之卡通人物圖樣印製於其所產製之商品上，而帶動流行風潮，據爭商標「HELLO KITTY及圖」商標即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一，早於西元一九七四年「HELLO KITTY」 卡通圖樣即誕生而為原告首先將其商品化，並使用於其所產製之各種商品上，每年「HELLO KITTY」 相關產品均有相當高之販賣數額。原告為保障其權益及商標信譽，早於日本及包含中華民國在內之四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權在案。原告並定期發行刊物以介紹有關 「HELLO KITTY」的相關訊息，而由於原告之「HELLO KITTY」 圖形造型可愛，以及報紙、雜誌、網路上之廣泛報導。原告「HELLO KITTY 及圖」商標之各種商品深受一般消費大眾所喜愛，也因此「HELLO KITTY」 卡通人物更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使。原告亦將其「HELLO KITTY 及圖」商標圖樣作為基礎，設計出許多變身系列圖形，如水果系列、草莓娃娃、十二生肖系列、天使造型系列、十二星座系列等，造型均相當別緻，具有HELLO KITTY 娃娃迷人之神韻，而廣受歡迎。日前原告更與著名速食業者「麥當勞」共同推出「HELLO KITTY」 之一系列玩偶，造成消費者搶購之熱潮，每日在報章、電視新聞上均有加以報導，由此可見「HELLO KITTY」 商品擁有廣大之消費群。原告曾對審定第一一四一六六「Kitty House」 及審定第一三○七四○號「凱蒂貓」服務標章，及第九一七二一六、九四○六○三號「HOUSE & CAT及圖」等商標，以據以異議之「HELLO KITTY及圖」（凱蒂貓）商標主張前揭商標法第三十七條第七款，對之提出異議申請，經原處分機關審理結果，業已認定原告據以異議之「HELLOKITTY及圖」（凱蒂貓）商標為著名商標在案。是謂原告「HELLO KITTY及圖」商標及其變身系列圖形早於系爭「金牛座圖（彩色）」商標申請註冊前即已為相關事業及消費者所熟知而為著名商標實非虛言。

⒍依著名商標保護理論，系爭商標與原告著名「HELLO KITTY 及圖」商標構成近似，由上述資料足證據爭商標，不論在日本或其他國家，包括臺灣地區，屬世界性之著名商標，為一具有強大識別力之商標。依著名商標淡化理論等學說見解可得，某商標之識別力越強，其受他人攀附之可能性越大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成混淆之虞，更何況原告商標與系爭商標具有如此之高度近似性，且又指定在相同及近似之商品之上，舉重以明輕，足證參加人申請之系爭商標依法不得申請註冊。臺灣商標法抑或實務學說見解，均一致肯認加強對於著名商標或標章之保護，亦為近年來國際之重要立法趨勢，現行條文對於著名商標或標章之保護，僅明定相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，至於有減損著名商標或標章商譽之情形，並無規範，而世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，下稱WIPO）於一九九九年九月公布決議，對著名商標或標章之保護，應包括避免減損其信譽，爰增訂有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞之商標不得註冊。系爭商標與據爭商標兩者圖樣近似，再加上系爭商標指定使用之商品，如色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾等，與據爭商標之指定商品屬同一或類似商品，是依前揭商標法第三十七條第十二款之規定，系爭商標應不得註冊甚明。

⒎本案存在著極為明顯的抄襲現象，意圖使消費者誤以為系爭商標為原告「 HELLO KITTY」系列變身圖形之一，既是抄襲，參加人必先知曉原告商標圖形的存在，而依實務上包括被告新近見解，前揭商標法第三十七條第十四款的適用，只以知悉他人商標之存在為已足，至於其知悉原因為何實際上並未特別重要，有經濟部經訴字第○九一○六一一○三五○號訴願決定意旨參照。復系爭商標既指定使用於同一或類似商品，依上揭說明，自有前揭商標法第三十七條第十四款規定之適用而不得註冊。

⒏前揭商標法第三十七條第五款規定，商標圖樣妨害公共秩序或善良風俗者，不得申請註冊。而本條款之適用，不應僅限於商標圖樣本身有妨害公序良俗的情形為限，亦應包括申請商標的行為具有妨害公序良俗的情形，否則即不足以保障商標秩序，反而意謂著商標法容許以妨害公序良俗的方法、手段、行為取得商標專用權，竊取他人依法辛勤累積的商譽。仿襲他人商標予以搶註，即為著例，商標法應予禁止，始能保障正當的商標秩序。日本商標法第四條第一項第七款亦有相同於本條款的規定，日本法過去在實務上亦認為所謂的違反公序良俗是指商標圖樣本身，並不包括申請商標的行為有違反公序良俗的情形。但日本近年法院實務見解已有變更，認為冒用他人商標、冒用他人著作以申請商標註冊，係屬違反公序良俗，應依日本商標法上揭條款不准其註冊。日本法院判決並指出，此類型案例重點在於具有惡意，即明知是他人的商標，卻仍搶先註冊，即屬具有惡意，顯非商標法所應保障之正當法益，應認為是違反公序良俗，應予禁止。

⒐商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，修正前商標法施行細則第十五條第一項定有明文。是以，關於商標之近似性判斷，應立於購買人之立場，並考量購買人之知識經驗，以其普通所用之注意為標準，判斷有無導致混同誤認之虞。而其判斷因素應包括商品類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標近似程度、商標之識別力、商標之著名程度等等，經查，訴願決定僅就兩造商標圖樣造型對照比較，認為系爭商標圖樣有頭戴牛型頭套、牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄等造型可與據爭諸商標圖樣區別，逕認兩造商標不構成近似，漏未審酌兩造商標指定商品之類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等判斷有無致相關消費者混淆誤認之虞者之判斷因素，有違商標近似判斷原則，而有適用修正前商標法第三十七條第十二款不當之違法。比較系爭商標與據爭商標（審酌商標近似程度），二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，復均無嘴巴之設計，二者細加比對固可見其頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿。依吾人一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服裝之二娃娃圖形，通常係以其臉部五官造型來區辨是否源自同一娃娃。而系爭商標圖樣之娃娃圖既有如前述「HELLO KITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（即眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴），且二者臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，再加上原告開發許多「HELLO KITTY」變身造型系列（如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等），且參加人於異議程序提呈之行政院公平交易委員會九十年八月二十四日（九十）公參字第九○○三六一三一○○一號函所附鑑定意見書中並記載：由全誠股份有限公司製作之品牌巿場辨別度研究報告觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓（即HELLOKITTY）是何種造型，有高達三分之一消費者買過凱蒂貓變身造型商品。又八十八年間麥當勞速食店推出之HELLO KITTY變身造型系列娃娃造成搶購之風潮亦令人印象深刻。因此系爭商標娃娃圖樣雖以金牛造型表現，惟其圖樣與「HELLO KITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（審酌商標之識別力）（「HELLOKITTY」商標圖形臉部獨特之特徵為消費者識別「HELLO KITTY」之主要依據）及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿（審酌商標近似程度），且一般消費者熟知「HELLO KITTY」圖形（審酌商標之著名程度），當看到系爭商標時極易聯想起「HELLO KITTY」商標。再者，一般消費者認識HELLOKITTY有許多變身造型（審酌商品相關購買者之知識經驗及注意力），系爭商標圖樣極易使消費者誤認為屬於HELLO KITTY變身造型之一，加上二商標所指定使用之商品大部分均相同（審酌商品類似程度），系爭商標圖樣實易使消費者誤認其產製主體及銷售來源與原告公司具有關連性。對於修正前商標法第三十七條第十二款構成要件近似商標之判斷，並不以系爭商標有使消費者誤認為該商標即為據以異議商標之必要，而以使人產生同一系列商標之聯想為已足，此有歷來本院、原處分機關及被告見解可供參酌。系爭商標與據爭商標圖樣，頭上裝飾、衣服雖不盡相同，惟二圖樣臉部特徵相同、相神相彷，加上一般消費者熟知「HELLO KITTY」圖形特徵下，難謂無使消費者產生同一系列商標聯想之虞，應構成近似之商標。

⒑經查，與系爭商標同為參加人十二星座系列之「天蠍座圖（彩色）」商標異議事件，已經本院以九十一年度訴字第五三四四號判決，肯認其與據爭商標圖樣構成近似。該「天蠍座圖（彩色）」商標與系爭商標，均具有「HELLO KITTY」圖形臉部獨特之特徵（即眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴），且臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均與「HELLO KITTY」 圖形相彷彿，雖其頭上裝飾、衣著不盡相同，但審酌「HELLO KITTY」 商標之著名程度（幾乎全部消費者均知道HELLO KITTY 是何種造型）、商品相關購買者之知識經驗及注意力（有高達三分之一消費者買過HELLO KITTY 變身造型商品）、商品類似程度（二造商標所指定使用之商品大部分均相同）等判斷因素，消費者一見到系爭商標時極易誤以為其屬HELLO KITTY變身造型系列之一，而與「HELLO KITTY」商標產生同一系列商標之聯想。

㈡被告主張之理由：

⒈經查原告於異議階段所提之異議條款雖有修正前商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款及第十四款等規定，惟原處分僅以同法第三十七條第十二款規定作為撤銷系爭商標審定之依據，至於同法第三十七條第五款、第七款及第十四款則均未審究。是被告受理訴願時，亦僅以原處分審究之商標法第三十七條第十二款規定為範疇，故原告就同法第三十七條第五款、第七款及第十四款所為之論述，顯非本案所得審究。

⒉另查原告於異議階段主要係以註冊第一四二七四八號、註冊第五四五一二一號及註冊第五六五九五八號商標作為系爭商標有違前揭商標法第三十七條第十二款規定之異議依據，而該款規定須以註冊商標為其異議依據，尚不涉及其他變身系列之未註冊商標圖樣，故雖述及原告變身系列圖形與系爭商標圖樣構成近似等語，惟仍無法證明系爭商標有違前揭商標法第三十七條第十二款之規定。又查系爭商標與據爭商標雖指定使用於色紙、相片簿等同一或類似商品，惟將系爭商標圖樣與該等據爭諸商標圖樣相較，系爭商標圖樣尚有明顯之頭戴牛型頭套、牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄等造型可與據爭諸商標圖樣區別，其異時異地隔離整體觀之，二者應非屬近似商標，故系爭商標自亦無違反前揭商標法第三十七條第十二款之規定。

㈢參加人主張之理由：參加人曾以系爭商標圖樣之衍生十二星座系列之「雙魚座」、「雙子座」及「魔羯座」三種（彩色)圖樣（彩色）分別申請商標登記，而原告亦對該等商標聲請案依同樣理由提出異議、訴願、行政訴訟且剛經本院判決原告敗訴在案，而系爭商標之圖樣與參加人上示三種商標圖案，二者之造型外觀眼臉部比例及身體比例，因均屬十二星座同系列係衍生圖樣，故比例特徵俱皆相同，而該等上示商標圖樣已經本院明白表示二者無使人混淆之虞。

理由

一、本件係於九十二年四月二十九日商標法修正施行前，已提出異議，並經異議審定之案件，尚無現行商標法第九十條所規定，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊之適用；又系爭案之異議經原處分機關為系爭商標之審定應予撤銷之處分，惟經訴願決定為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分之決定，原告不服訴願決定請求撤銷訴願決定，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本件異議事件應適用異議審定時之規定，合先敍明。

二、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。原處分為異議成立之處分，係以系爭商標與據爭之註冊第一四二七四八號「HELLO KITTY及圖」、第五四五一二一號、第五六五九五八號「HELLO KITTY＆DEVICE」商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛皆為長橢圓形，復均無嘴巴之設計，二者細微比對固可見其差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿，異時異地隔離觀察，易使人產生係同一系列商標之聯想，而有致混同誤認之虞，應屬近似商標，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿及膠水等同一或類似商品等理由，而資為系爭商標審定應予撤銷處分之論據。

三、惟查，系爭商標圖樣係由葫蘆臉造型、戴牛型頭套、有明顯牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄之擬人化金牛造型圖，而據爭之註冊第一四二七四八號、註冊第五四五一二一號及註冊第五六五九五八號商標係一般消費者所熟知之「HELLOKITTY」圖，其主要特徵為扁橢圓形臉、眼睛為長橢圓形、明顯橢圓型線條之鼻子、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形，以及「HELLOKITTY」文字所組合而成。上述二商標相較，雖然均具有大頭大臉及身體短小，及白胖之臉部神情。但查，系爭商標圖樣為一擬人化之金牛造型，而據爭商標則為一貓圖，二者屬性顯有差異，據爭商標固然頭部占較大比例，但其予人印象仍為貓頭之臉部神情，與系爭商標係擬人化金牛造型之神情一般消費者並非不能區辨，加上系爭商標擬人化之金牛造型尚有葫蘆臉造型、戴牛型頭套、有明顯牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄之正向坐姿設計，與據爭商標貓圖臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLO KITTY」文字之設計，二者外觀構圖意匠已有明顯差異，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無使人產生為「HELLO KITTY」系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。

四、又本件據爭商標係註冊第一四二七四八號、註冊第五四五一二一號及註冊第五六五九五八號商標即為一般消費者所熟知之「HELLO KITTY」圖，與原告所指開發許多「HELLO KITTY」變身造型系列（如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等）無關，尚不能以「HELLO KITTY」變身造型系列作為與系爭商標圖樣比較之論據。且系爭商標與據爭商標既非近似，則據爭商標之著名性如何，並不影響本件之判斷之結果。至本院九十一年度訴字第五三四四號判決，係有關參加人十二星座系列之「天蠍座圖（彩色）」商標異議事件，該「天蠍座圖（彩色）」商標與系爭商標並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，執為本件有利原告之依據。又異議審定時商標法第三十七條第十二款之適用以系爭商標與據爭商標近似為前提，而系爭商標與據爭商標既非屬近似，已如前述，則原處分機關以系爭商標與據爭商標應屬構成近似之商標，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿及膠水等同一或類似商品等理由，而資為系爭商標審定應予撤銷處分之論據，於法即有未洽。訴願決定據此而認原處分所持系爭商標與據爭商標為近似之結論，尚非妥適，而將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內另為適法之處分，依上說明，應屬正當。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

五、本件原告異議時另主張當時商標法第三十七條第五款、第七款、第十四款之異議事由，惟該三款異議事由是否成立，並未經原處分機關加以審究，應屬原處分機關另為依法審究處分之問題，本院無從於本件就該三款事由是否成立加以審酌，併此敍明。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭