臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第七一八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第七一八號

原告

英商‧美占集團公開發行股份有限公司

代表人

甲○○○○○

訴訟代理人

陳長文律師

訴訟代理人

蔡瑞森律師（兼送達代收人）

被告

經濟部

代表人

乙○○部長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

美商‧美國棕欖公司

代表人

史卡特‧湯普森

送達代收人

丙○○

訴訟代理人

陳彥希律師

訴訟代理人

黃慶源律師（送達代收人）

複代理人

陳絲倩律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月十六日經訴字

第○九一○六一二九九一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告英商‧美占集團公開發行股份有限公司前於民國（下同）八十九年九月七日以「TOOTHPASTE SLUG DEVICE（97 Version）」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之人體用藥品及藥劑商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第九八三七九九號商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣參加人以該審定商標有違商標法第五條第一項、第三十六條、第三十七條第十及十二款之規定，對之提起異議，案經經濟部智慧財產局審查，以九十一年七月九日中台異字第九一○三○九號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，經被告經濟部以九十一年十二月十六日經訴字第○九一○六一二九九一○號訴願決定書撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分，原告對訴願決定不服，遂提起行政訴訟。案經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告與參加人聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、原告之系爭商標與參加人據以異議之商標不近似：查系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣相較，前者為三色排列之平面波浪設計圖形，而後者雖亦有為三色排列之圖形，然其圖形呈現橢圓形之立體形狀，故二者之構圖意匠及予人印象均屬不同，客觀上於異時異地隔離觀察之際實可分辨，無致消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。詎被告竟認為二者異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，其認事用法，失之偏頗，殊無可採。

㈡、系爭商標所指定使用的「人體用藥品及藥劑」商品與參加人據以異議之商標之指定使用的「牙膏」商品並不類似：

１、所謂類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，商標法施行細則第十五條第二項定有明文。參酌經濟部智慧財產局現行之審查實務，「人體用藥品及藥劑」與「牙膏」二者非屬類似商品。茲綜合下列各項因素判斷後加以析述如后：

⑴、商品之用途、功能：前者（即「人體用藥品及藥劑」）在於治療人體疾病，後者（即「牙膏」）則在於保持口腔衛生以間接預防口腔疾病。二者之用途與功能明顯不同。

⑵、商品之銷售場所：前者在藥局及醫療院所販售，而後者則在量販店、超級市場、便利商店及雜貨店等地點販售。故此二商品之販售場所不同。

⑶、商品之買受人：前者主要為病患，而後者則為一般消費大眾，故買受人亦不同。

⑷、商品之成分：前者之成分一般為化學藥劑，部分對人體有副作用，後者之成分幾乎不會對人體有副作用。

⑸、商品之產製者：前者為藥廠所產製，而後者則通常非由藥廠所產製。

２、依此觀之，「人體用藥品及藥劑」與「牙膏」在用途、功能、銷售場所、買受人、成分及產製者等各方面均不同，其非屬類似商品，彰彰明甚。詎被告竟認定二者應屬類似商品，其見解未免失之主觀率斷，且明顯違反一般社會通念，實難令原告甘服。

㈢、基於以上事實及理由，可知原告商標圖樣與據以異議商標圖樣之構圖意匠，大異其趣，其非近似商標，洵無疑義。而「人體用藥品及藥劑」與「牙膏」亦非屬類似商品，被告之訴願決定，無論認事用法均有嚴重違誤，灼然至明。

二、被告主張之理由：按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」、又商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，分別為系爭商標異議審定時商標法第三十六條前段及第三十七條第十二款所明定。而第三十六條及第三十七條第十二款規定之適用，應以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件，且衡酌兩商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。經查本件原處分機關係認原告之系爭商標圖樣，係由上而下紅、白、藍三色之波浪流線圖所組成，具有識別性，且非所指定「人體用藥品及藥劑」商品之說明，又與據以異議之商標圖樣不構成近似，自無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處分。惟被告認系爭商標圖樣上之圖形，就其整體外觀觀之，係由上層紅色，下層藍色含陰影，中間部分夾白色之三色，以呈頭部、尾部較細且上、下揚之流線造型設計成之圖案，與據以異議等商標亦有為三色排列之圖形，同時其頭部呈圓形、尾部較細且上揚之流線圓柱造型圖相較，予人印象色彩鮮明，整體構圖、意匠、外觀及觀念極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，且前者指定使用之人體用藥品及藥劑商品，與後者指定使用之牙膏等商品，參酌其商品之功能、用途及銷售場所等因素，亦非無使一般商品購買人誤認為來自相同或有關聯之來源者，應屬類似商品。從而，原處分機關逕以二商標非屬近似為前提，遽認系爭商標無首揭商標法第三十六條及第三十七條第十二款規定之適用，即有未洽，爰將原處分撤銷，請原處分機關重行審酌，另為適法之處分，本部所為之決定並無違誤，原告所訴二商標並未構成近似且非指定使用於類似商品云云尚不足採，原告之訴應駁回。

三、參加人主張之理由：

㈠、系爭商標不具識別性，非一般商標型態，有違商標法第五條第一項之規定：１、按商標之主要功能乃表彰商品之來源，在交易上以資作為一般消費大眾辨識及區別他我商品之標誌，故商標應具有識別性，始足當之。查系爭商標係由簡單之紅白藍三色線條所分別組成，顯難謂使一般消費者認識其為表彰商品來源之標誌。又，前述商標之商標名稱為「TOOTHPASTE SLUG Device（97 Version）」，其中譯文為「牙膏之一小段圖形 (九七年版本)」，而其所指定使用之商品「人體用藥品及藥劑」即包含有「藥用牙膏及藥用漱口水」等商品，經查市售多種品牌牙膏商品之外包裝上，不乏於醒目處使用與前述系爭商標相同之牙膏圖案為商品之說明，已成為同業間強調管狀牙膏特性所習用之標示，此可由「高露潔」、「close-up」及「黑人」等牙膏商品及參加人之各式牙膏商品外包裝足證之。

２、查易使人誤認之商品裝飾圖樣，不具識別性之條件，非屬商標之型態，迭經改制前行政法院七十七年度判字五七八二號，八十一年度判字一三二五號等判決著有明文，復為九十年十二月二十五日原處分機關（九○）智商字第○九○五○○○○七六一○號函修正公布之「商標識別性審查基準」四之（五）明示為不具識別性之例，其理不外乎基於此種廣泛為業者所使用之方式，已失去作為商標所須識別力之作用。準此，原告以前述一般業界使用於牙膏商品上，通常可見不具創設性之裝飾圖案為註冊，殊難認其具有商標所需具備辨識作用之識別性。系爭商標圖樣有首開商標法第五條第一項規定情事，應不得准予註冊，洵無疑義。

㈡、系爭商標圖樣為商品之說明，依法並不得准予註冊：次按「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱、或其他說明者，不得申請註冊」，復為系爭商標審定時商標法第三十七條第十款規定所揭櫫。所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即不得申請註冊。系爭商標既為同業所習用，表彰各類（包括藥用）牙膏商品之通用標誌，一般消費者見之，立即知曉其所表彰之商品為牙膏，準此，系爭商標圖樣與其所指定之商品之間，已具極度密切之直接關連。抑且，系爭商標之商標名稱及中文譯文，益證實其圖樣為所指定商品之說明，殊不待言。

㈢、縱寬認系爭商標具識別性之地位，因系爭商標圖樣與據以異議商標在外觀上構成近似，顯有致消費者混淆誤認之虞，仍應否准其註冊：

１、按商標法第三十六條及第三十七條第十二款規定之適用，應以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件，且衡酌兩商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品之判斷，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。查系爭商標之圖樣為一由紅、白、藍（由上以下）三色粗橫線組成頭尾略呈波浪造型之流線圖形，與參加人據以異議商標彼此在外觀上互為比較，即見二者均以三色排列之顏色組合為設計主軸，且整體上大抵同為橢圓造型，而系爭商標不過就其頭尾略為改變。通體觀之，彼此之設計及意匠可謂極為雷同，主觀上實難辭仿襲之不法意圖，亦非可以巧合以為飾卸。準此，系爭商標與據以異議之商標，顯應有致一般消費者產生混淆之虞，依首揭商標法施行細則，系爭商標與據以異議商標構成近似，要無疑義。

２、經查據以異議商標所指定之牙膏等商品，不僅在一般藥房或設有藥局之商店均有販售，與系爭商標所專擅之藥品商品之銷售場所完全相同。況依現代商品類型更迭迅速之巿場實況，供個人使用之含藥清潔劑（包括藥用牙膏、醫用漱口水），隨著現代人生活之需求逐漸成為消費者之日常用品之一，而與亦屬日用品之牙膏經常併列於同一場所銷售，甚至併置於同一貨架陳列。如全國門巿眾多之屈臣氏、康是美等藥粧店，甚至一般藥房、藥局，均可見牙膏與藥品、醫用漱口水商品同置併列販售。原告徒將牙膏與人體用藥品及藥劑二者強行區別，而忽略其商品行銷管道及販賣場所之一致性，殊違一般實際交易觀念及現況。一旦系爭商標與據以異議商標併存註冊，無可避免將使消費者對標示有系爭商標之商品是否與參加人出自同源產生混淆，對類如系爭商標之不合法且易使消費者誤認之圖樣，自應否准其註冊為當。

㈣、綜上論陳，系爭商標為非具創設性之習見圖案不具識別性，且與參加人申請或註冊在先之據以異議商標構成近似。依首揭商標法第五條第一項、第三十六條、第三十七條第十款及第十二款等規定，均應不得准予註冊。被告撤銷原處分機關就本案所為異議不成立處分，實合法正當，並無違誤，原告率爾指摘，應無理由。

理由

一、本件被告訴願決定諭知：「原處分撤銷，由原處分機關重為審查，於收受訴願決定書後三個月內另為適法之處分」，其理由無非以：「系爭商標圖樣上之圖形，就其整體外觀觀之，係由上層紅色，下層藍色含陰影，中間部分夾白色之三色，以呈頭部、尾部較細且上、下揚之流線造型設計成之圖案，與據以異議等商標亦有為三色排列之圖形，同時其頭部呈圓形、尾部較細且上揚之流線圓柱造型圖相較，予人印象色彩鮮明，整體構圖、意匠、外觀及觀念極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，且前者指定使用之人體用藥品及藥劑商品，與後者指定使用之牙膏等商品，參酌其商品之功能、用途及銷售場所等因素，亦非無使一般商品購買人誤認為來自相同或有關聯之來源者，應屬類似商品。從而原處分機關逕以兩商標非屬近似為前提，遽認本件無首揭商標法第三十六條及第三十七條第十二款規定之適用，而為異議不成立之處分，即有未洽」云云。

二、原告起訴意旨略謂：原告之系爭商標與參加人據以異議之商標不近似，因前者為三色排列之平面波浪設計圖形，後者雖亦有為三色排列之圖形，然其圖形呈現橢圓形之立體形狀，故二者之構圖意匠及予人印象均屬不同，客觀上於異時異地隔離觀察之際實可分辨，無致消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。且系爭商標所指定使用的「人體用藥品及藥劑」商品與參加人據以異議之商標之指定使用的「牙膏」商品並不類似，此觀「人體用藥品及藥劑」與「牙膏」在用途、功能、銷售場所、買受人、成分及產製者等各方面均不同，其非屬類似商品等語。

三、本件訴願決定係以原處分機關以兩商標非屬近似為前提，認本件無首揭商標法第三十六條及第三十七條第十二款規定之適用，而為撤銷原處分之決定，是本案爭點在於原告之系爭商標與參加人據以異議之註冊第八八○五○二、八八○五○四、八八○五○五、八八○五○六、八八○五○七、八八○五○八、八八○五○九、八七二八三九、八七二九二八、八七二九二九、八七二九三○、八七二九三一、八七四八七三、九○七○三七、八一四六七四、七一五一六一、七七一○○二、七九九四四四、八八九○五二、八八九○五三、八八○五○三、八九八○八○、八九八○八一、八九八○八二、八九八○八三、八九八○八四、八七二九三三、八七二九三四、八七二九三五、八七二九三六、八七二九三七號等商標據以異議商標（如附圖二）是否構成近似？以及該系爭商標指定使用之「人體用藥品及藥劑」商品與據以異議商標指定使用之「牙膏」等商品是否屬於類似商品？至於關於系爭商標是否有違商標法第十款識別性之規定，訴願決定書並未提及，並非本件行政訴訟之範圍，本院無從審酌，先此敘明。

四、本院判斷如下：

㈠、原告之系爭商標與參加人據以異議之商標是否近似？

１、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」及「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，不得申請註冊」，固為商標法第三十六條及第三十七條第十二款所明定。然依商標近似審查基準，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，為近似之商標。再者，判斷商標之近似與否，應就各商標之外觀、意匠、構圖、設色於異時異地隔離通體觀察，其是否足使一般購買者發生混同或誤認之虞以為斷，此有改制前行政法院五十九年判字第一三○號判例可稽。

２、另查據以異議商標其中之八七二九三四、八七二九三五、八七二九三六雖分別經最高行政法院以九十二年判字第一五六、一○六六、四八四號判決以用於牙膏商品無識別性為由，為原處分機關應為異議成立之行政處分確定，有各該判決查詢列印可稽，惟依最高行政法院九十二年十二月份第二次庭長法官聯席會議決議意旨，本院審理本案時，應以商標主管機關審定定系爭商標註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，無庸審酌據以異議註冊商標之專用權事後已被撤銷或廢止之事實，併予敘明。

３、系爭商標圖樣上之圖形，就其整體外觀觀之，係由上層紅色，下層藍色含陰影，中間部分夾白色之三色，以呈頭部、尾部較細且上、下揚之流線造型設計成之圖案，與據以異議等商標亦有為三色排列之圖形，同時其頭部呈圓形、尾部較細且上揚之流線圓柱造型圖相較，予人印象色彩鮮明，整體構圖、意匠、外觀及觀念極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，固屬近似商標。

㈠、系爭商標所指定使用的「人體用藥品及藥劑」商品與參加人據以異議之商標之指定使用的「牙膏」商品是否類似：

１、按類似商品之認定，應綜合⑴、商品之用途功能；⑵、商品之行銷管道、販賣場所；⑶、商品之原料、成分；⑷、商品與零組件之關係；⑸、商品之買受人；⑹、商品之製造者；⑺、其他足認為類似商品之相關因素等，綜合判斷之。另商標法施行細則所訂定之商品分類，固僅係基於行政管理及檢索之便利而為之分類，非謂同一類別之商品，即當然為類似商品，亦不得僅以指定商品分屬於不同類別，而逕可認定其非為類似商品。此有前行政法院八十七年判字第二二七一號意旨可參。又原處分機關於八十七年四月八日以台商九八○字第二○四九九七號函所公告之「類似商品及類似服務審查基準」，該商品彙編之商品名稱歸類，係列入原處分機關之註冊上商品或服務類別登記之項目，上開商品分類表及商品彙編，既係基於行政管理及檢索之便利，作為所屬審查人員執行職務之依據，自屬行政規則之一種，而具有法規範效力，仍應列入認定是否類似商品之重要考量因素，殊不可置上開商品分類於不顧，而逕取上開應綜合判斷相關因素之任何一項，即遽予認定為類似商品。

２、經查，系爭商標使用之商品為「人體用藥品及藥劑」為第五類商品，該類別主要係藥品等醫用及藥劑或牙科用藥劑等用品，再經細閱商品彙編，其中第五類之商品名稱共八百二十四項中並無所謂「藥用牙膏」品名，再查據以異議商標指定之商品為「牙膏」係屬第三類，係洗潔劑或潔牙劑等，並無係何療效者稱之，在該第三類之商品彙編共八百三十三種名稱中，亦無所謂「藥用牙膏」，所以「牙膏」就是潔牙用品，「人體用藥品及藥劑」使用在牙齒上係牙科用藥劑，在分類上二者並無交集，足見所謂「藥用牙膏」者，係參加人自異議申請書時起由「人體用藥品及藥劑」所衍生自創之名詞，並無任何根據，但足以混淆「牙膏」與「人體用藥品及藥劑」二不同商品之區別，首應予辨明。

３、則基於無所謂「藥用牙膏」名詞之事實後，茲綜合下列各項因素判斷後加以析述如后：

⑴、商品之用途、功能：前者（即「人體用藥品及藥劑」）在於治療人體疾病，後者（即「牙膏」）則在於保持口腔衛生以間接預防口腔疾病。二者之用途與功能明顯不同。雖牙膏或誇大其效用在廣告或包裝上「抗菌」、「防止蛀牙‧‧‧‧」等文字，但並無療效，一般消費者仍可清楚知悉牙膏與「人體用藥品及藥劑」之區分，參加人係以「人體用藥品及藥劑」衍化所謂「藥用牙膏」主張二者有致混淆之虞，殊不可採。

⑵、商品之銷售場所：前者在藥局及醫療院所販售，而後者則在量販店、超級市場、便利商店及雜貨店等地點販售。故此二商品之販售場所通常會有不同。雖目前屈臣氏、康是美等藥粧店或藥房、藥局，因可兼營雜貨業務，是以或將牙膏與藥品、醫用漱口水商品同置併列販售。但牙膏與人體用藥品及藥劑（非參加人所謂之「葯用牙膏」）一般消費者當然仍得予以區別，商品販賣場所偶或同一，即遽指係類似商品。

⑶、商品之買受人：前者主要為病患，而後者則為一般消費大眾，故買受人亦不同。

⑷、商品之成分：前者之成分一般為化學藥劑，部分對人體有副作用，後者之成分幾乎不會對人體有副作用。或許治療牙齒之藥劑作成牙膏之形態，但其目的係在治療，並非清潔牙齒，自與牙膏迥然不同，若以「感冒糖漿」非「果汁糖漿」（屈臣氏、康是美等藥粧店同一販售地點均有販售，但一般消費者不致於認該二者為相類似商品）作比擬，即更能從成分及型態上比較本件二商標之區別。

⑸、商品之產製者：前者為藥廠所產製，而後者則通常非由藥廠所產製。

４、綜上所述，「人體用藥品及藥劑」與「牙膏」在用途、功能、銷售場所、買受人、成分及產製者等各方面均不同，系爭商標所指定使用之商品與據以異議商標所指定之商品非屬同一或類似，應可認定。

五、從而，本件兩商標應無首揭商標法第三十六條及第三十七條第十二款規定之適用，訴願決定書為撤銷原處分之決定，處分，自有未合，原告執以指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷訴願決定即無不合，應予准許，應由本院將訴願決定予以撤銷。至於關於系爭商標有無違反商標法第十款之違反識別性規定，訴願決定重為決定時，應本於系爭商標所指定使用之商品與據以異議商標所指定之商品非屬同一或類似之事實，及最高行政法院上開據以異議商標就「牙膏」商品無識別性之確定判決重為決定，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官 張瓊文