臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

林維堯律師

被告

行政院衛生署醫師懲戒委員會

代表人

陳榮基（主任委員）

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會中華民國93年11月15日衛署醫字第0930218991號（編號：0007號）覆審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告係嘉義市日生堂中醫診所負責醫師，嘉義市政府衛生局認其於民國91年4 月至9 月間，分別於乙○○、余建賢、吳○○（患者要求保密）等3 名病患用藥及自行研磨「皮蛇散」中，摻入西藥成份，經病患家屬自行申請檢驗及該局人員現場抽驗屬實，遂以原告違反醫師法第25條規定，依法移付被告懲戒。嗣被告以原告違反醫師法第25條第5 款規定，按同法第25條之1 第1 項第3 款規定決議停業6個月。原告不服，提起覆審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：覆審決議及原決議均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈按行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得以推測之詞予以處罰，則為兩者所應一致，改制前行政法院著有75年判字第309號判例可稽。另告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦著52年台上字第1300號判例可考，此最高法院判例雖係就審理刑事訴訟之法院，不能徒憑告訴人之檢舉即認定被告犯罪，必須調查其他證據以認定告訴人之檢舉是否屬實所為闡發，但就其所闡釋認定事實須憑證據之法理而言，在行政罰同應予適用。申言之，行政機關不能僅憑檢舉人之檢舉而未調查其他證據即認定其行政罰之事實，其理甚明。

⒉被告決議對原告為停業6 個月之懲戒，並為覆審決議所維持，其主要之理由不外為患者乙○○、余建賢、吳○○等3 人曾分別赴原告之中醫診所就醫取藥，而由彼等送檢之藥品驗出有西藥成分及嘉義市政府衛生局人員於原告診所取得之「皮蛇散」檢體經送驗後，亦驗出有立德坎（Lidocaine）成 分等情。惟原告雖不否認乙○○、余建賢等人曾至原告之診所就診，但始終否認在中藥粉中加入西藥，因原告在將藥物交付病患後，即已喪失對各該藥物事實上之支配力，如有其他原告不能控制之事由導致污染之情事發生，尚不能單憑病患送驗之檢體，即據以認定原告有故意或過失致添加西藥成分之事實，申言之，並無證據證明3 位病患送驗之檢體係原始取自原告診所之藥物，因此送驗之檢體及其檢驗成果即顯然欠缺證據能力，而不足以其為本件懲戒之證據。

⒊被告稱3 位病患分別居住臺北縣、彰化縣及臺南縣，係不同時間申請藥品檢驗，且均已立下切結，認並無藥品調換、污染或指控不實情事云云，然：

⑴3 位病患既分別居住臺北縣、彰化縣及臺南縣，與原告執業所在地之嘉義市○○路213 號不僅無地緣上之關係，且均距離遙遠，車程至少均需數小時以上，各該病患何以不辭幸勞為區區小病遠赴原告診所就醫，嗣於就醫後又不約而同的將藥品送請檢驗，令人難以索解。

⑵被告稱所謂3 位病患均曾立切結一節，亦與事實有出入，按乙○○之切結書係由黃穗鵬立具，余建賢之切結書則由丙○○出具，有各該切結書附在嘉義市政府衛生局醫師移送懲戒案件相關卷宗內可稽，各該當事人並未出具切結書，實難認定各該當事人已切結保證無指控不實情事，至於吳○○不僅要求隱匿其名，且由其切結書記載，係在91年9 月19日至原告診所就診取得藥品，同日即赴嘉義市政府衛生局申請檢驗，可見吳○○並非因病至原告診所就診取藥，而係專為申請檢驗而佯稱感冒向原告取得藥品作為檢體，其動機不能令人無疑，徵諸其於申請書及切結書之品名欄均記載「不知名中藥」，且檢驗項目又具體指定為類固醇、抗生素、抗組織胺而更啟人疑竇，蓋吳○○指定檢驗之項目既為類固醇、抗生素、抗組織胺，即表示吳○○對西藥有相當之知識，理當不會為了輕微的感冒，自臺南縣下營鄉花費數小時車程遠赴嘉義市原告之中醫診所就醫，因此其至原告診所就醫顯不合情理，是其所立切結書亦不足採信。

⑶除切結書外，並無任何證據足以證明本件送驗之檢體係取自原告診所之藥品，被告未詳為調查，徒憑各該切結書即認定各該檢體係原告交付病患之藥品，即屬推定事實，其對原告作成懲戒，即有違改制前行政法院75年判字第309 號判例及最高法院52年台上字第1300號判例之意旨。

⑷行政院衛生署於83年9 月23日曾以衛署字第83050557號函指出，民眾檢送檢體並填具切結書，雖自該送驗之中藥測出西藥成分，惟在無其他佐證資料前，遽以處分醫療機構之負責醫師，採證上似欠允當，亦係採相同之見解。本件除上開病患檢送之檢體外，並無其他證據證明原告因從事醫療行為所交付之中藥有添加西藥成分，且嘉義市政府衛生局在原告診所採樣送驗之檢體內亦未驗出西藥成分，足見原告確無在中藥添加西藥情事，依前揭函釋意旨，亦不能徒憑民眾檢送檢體及切結後驗出西藥成分，遽對原告作成處罰，因此本件懲戒同欠妥適。

⑸至於「皮蛇散」部分，原告亦一再強調，原告於91年7、8 月間因皮膚搔癢而自行購買「強力施美藥膏」使用，因手部殘存「強力施美藥膏」，致製造「皮蛇散」時不慎污染，此由「強力施美藥膏」之主要成分含有立德坎（Lidocaine）與 嘉義市政府衛生局人員採樣送驗之檢體亦祇含有立德坎成分足以說明，因此就「皮蛇散」部分，原告亦無故意添加西藥成分情事。況該「皮蛇散」係外敷用藥而非內服，縱認原告製作過程有過失致受污染，與在內服藥中添加西藥之情形迥然不同，難認係業務上之不正當行為。

⑹被告作成懲戒之法律依據為醫師法第25條第5 款規定，而該款規定之構成要件為業務上之不正當行為，所謂業務上之不正當行為，依司法院釋字第545 號解釋意旨，係指「醫療」業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為，其重點在於醫療行為，而原告製作之「皮蛇散」僅陳列於架上，未交付任何病患使用，尚無醫療行為，與上開規定之構成要件不合，實難認係業務上之不正當行為，自不得據以懲戒，被告以此作為對原告懲戒事由之一，即不合法。

⑺至於所謂原告於87年間發生與本件類似事件，而受6 個月停業處分一節，經查該次處分經原告提起訴願後，以查無證據而予撤銷在案，有卷附嘉義市政府撤銷處分函可考，被告所辯不僅不實，亦有推定事實之違法。

⒋縱認原告對「皮蛇散」製作過程有所疏失而應加以懲罰，仍應慮及比例原則，避免過當，按醫師法第25條規定以過失事由移付懲戒限於業務上重大過失或重複發生過失之行為，原告偶發之過失行為與該條要件尚難謂合，況醫師懲戒之方式尚有警告、接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修、限制職業範圍或停業1 個月以上1 年以下等，原告賴行醫營生，原決議長達半年期間，已然形成對原告生計之重大損害，衡諸在皮蛇散藥品受污染可能造成之損害範圍內，顯然不成比例。

㈡被告主張之理由：

⒈乙○○、余建賢、吳○○等3 名病患至原告診所就診後，就原告開用之藥粉送驗發現摻有西藥情形，由隨卷所附相關病歷、嘉義市政府衛生局藥物調查紀錄表、行政院衛生署藥物檢驗局檢驗成績書可稽：

⑴乙○○於91年4 月12日因神經痛就醫，所取中藥粉檢出Mefenamicacid （抗發炎類止痛劑，治療關節痛、肌肉痛、頭痛）、Diphenylhydrantion（抗驚厥劑，治療癲癇）、Hydrochlorothiazide （利尿劑，治療高血壓及水腫症狀）、Oxethazaine （胃黏膜麻醉劑，治療急慢性胃炎）等西藥成分。

⑵余建賢於91年8 月1 日因患鼻炎就醫，所取中藥粉檢出Guaiacol glyceryl ether （袪痰劑，促痰液排出）、Carbinoxamine 抗組織胺藥，緩解各種過敏症狀，如過敏性鼻炎、血管運動性鼻炎等）、Ephedrine （支氣管擴張劑，可緩解鼻黏膜的充血）等西藥成分。

⑶吳○○於91年9 月19日自訴因感冒就醫，所取中藥粉檢出Guaiacol glyceryle ther （袪痰劑，促痰液排出）、Methylephedrine （擬交感神經興奮劑，治療氣喘、支氣管炎及咳嗽、鼻炎）、Acetaminophen （非成癮性止痛藥，具有止痛及降低與感冒，其他細菌和病毒感染引起的體溫上升）等西藥成分。

⑷查曾慧貞病患係於91年4 月29日申請將藥品檢驗，余建賢病患則於同年9 月11日申請檢驗並提出印有原告負責之「日生堂中醫診所」藥袋，及吳姓病患於同年9 月19日申請中藥粉檢驗，又3 位患者分別住居於臺北縣、彰化縣及臺南縣，即3 位病患分別於不同時間、不同地點申驗藥物，並提出印有原告負責之「日生堂中醫診所」藥袋，且該3 位病人於提供系爭藥粉供檢驗時，均已立下切結，認為並無將藥品調換、污染或指控不實情事，並無任何資料可資懷疑其3 人故意勾串以陷害原告之事證。又查，3 位患者分別驗出之各西藥成分均適用治療該疾患之用藥，且用藥種類彼此間亦有雷同之處。

⑸依常理判斷，3 位患者分別居住不同地方，於不同時間、不同地點申驗藥物，需各自將符合適應症之西藥（不只1 種，且有些種類要雷同）摻入中藥內，其機率微乎其微，從而對於原告於中藥中摻入西藥之行為，自有合理之可疑。

⒉嘉義市政府衛生局人員於91年9 月19日自原告診所現場陳列架上抽取標示「皮蛇散」之中藥粉（原告自稱為自行研磨之藥物，非向藥廠購買，成分僅為石灰及麻油，治療惡瘡用），經檢驗含有西藥局部麻醉劑立德坎（Lidocaine）成分，有嘉義市政府衛生局藥物調查紀錄表及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽，且原告亦承認製作「皮蛇散」過程中污染Lidocaine 西藥成分之情事。原告僅檢附「強力施美藥膏」之成分表，並未能證明其確於手部擦拭該藥膏及該藥膏污染皮蛇散之事實，本件縱使確有原告所指情事，亦係原告於製造過程中，未盡必要注意義務所致，又藥物之使用攸關民眾健康及安全，製作過程應更需負注意義務。

⒊另查原告亦在87年發生與本件類似事件，而受停業6 個月處分，自應特別注意其調製過程，其辯稱係受污染，顯非可採。又關於原告所指應由被告負舉證責任一節，查司法院釋字第275 號解釋明示「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰」，最高行政法院92年判字第1602號及92年判字第1150號判決亦同此旨。

⒋按「業務上不正當行為」，依司法院釋字第545 號解釋，係指「醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為」，原告有醫師法第25條第5 款所規定之業務上不正當行為情事，殊堪認定，原決議視原告所為情節，依同法第25條之1 第1 項第3 款規定予已停業6 個月，已屬從輕，自無違反比例原則。

理由

甲、本件經被告及行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會覆審後，原告以行政院衛生署為被告起訴，經本院認有行政訴訟法第107 條第2 項之誤列當事人之疑義，乃裁定限期命其補正，經原告補正為被告後續行辯論程序。是認本件懲戒之主管機關究竟為何，首應予辯正：

一、查我國對於醫師有違反法令或職務上義務之行為所為之制裁，目前主要採行政罰、徵戒罰及紀律罰三者併行，依其行為之性質、態樣，而由不同之機關、組織施以不同之制裁。例如醫師法第27條明訂醫師有未領有執業執照而執業等違章情事時，由主管機關處以法定之行政罰，同法第7-3 條明定，主管機關在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。另同法第25條規定醫師有懲戒事由發生時，由醫師公會或主管機關移付懲戒，同法第25-2條明定：「醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之」。又同法第41條規定：「醫師公會之會員有違反法令或章程之行為者，公會得依章程、理事會、監事會或會員（代表）大會之決議處分」，即各為其適例，亦即91年1 月16日修正施行之醫師法已將行政罰及懲戒罰予以分流。參酌司法院釋字第295號解釋：「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決議，實質上相當於最終之訴願決定，不得再對之提起訴願、再訴願。被懲戒人如因該項決議違法，認為損害其權利者，應許其逕行提起行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨」，及現制第25-2條規定：「醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專家學者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一」，實應將醫師懲戒覆審委員會認定其具有準訴願機關之地位，方符正當法律程序化之精神（以上參見吳志光著「專門職業人員之懲戒與正當法律程序」一文，收編於「當代公法新論」中冊第464 頁以下，2002年7 月版）。

二、另按「行政程序法第2 條項規定：『本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。』依此規定，行政機關乃國家、地方自治團體或其他行政主體所設置，得代表各行政主體為意思表示之組織。所謂『組織』，須有單獨法定地位，固以具備獨立之人員編制及預算為原則。惟實務上為避免政府財政過度負擔，及基於充分利用現有人力之考量，亦有由相關機關支援其他機關之人員編制，或由相關機關代為編列其他機關預算之情形，尚難因該其他機關之人員編制及預算未完全獨立，而否定其為行政機關」，最高行政法院94年6 月份庭長法官聯席會議決議意旨參照。誠然，本件被告訴訟代理人於本院陳稱：「因為被告於91年1 月醫師法修正後改制，是一任務編組，目前並無關防、獨立預算，對外送達也是依行政院衛生署名義為之」（見本院卷第111 頁），惟醫師法第25-2條既已明定關於醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之，另依醫師法第25條之2 第6 項授權訂定之醫師懲戒辦法對於其組織、成員、任期、報酬及職權行使之方式，均已明文詳為規定，應認其具有單獨法定地位，對於醫師懲戒事項具有其法定職權。雖該辦法第24條規定：「醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會辦理事務所需經費，由設置機關編列預算支應」，惟依上開決議意旨，此並無礙於當事人能力之認定。另被告作成決議後向由行政院衛生署對外行文發布，此不過是行政處分對外通知之程序細節，原告既已合法收受該懲戒處分，則此送達程序即不生何等瑕疵。末查，被告雖無關防對外行文，惟觀其決議書之末已具體載明作成決議之組織及其成員，關防之有無應屬被告嗣後應予補正之事項，於本件處分之效力並無影響。

三、是以，本件爭議之懲戒處分既係被告基於主管機關之地位所為，其於本件自具有當事人能力及其適格。

乙、其他實體之理由：

一、按「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前4 款及第28條之4 各款以外之業務上不正當行為」；「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1 個月以上1 年以下。

四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書」，為醫師法第25條及第25條之1 第1 項所明定。有關「業務上不正當行為」，依司法院釋字第545 號解釋指明，係指「醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為」。

二、本件事實概要已如前述，有病患親友黃穗鵬、丙○○、丁○○名義所立具之切結書、三張藥物食品檢驗成績書（其中一張包括余建賢及丁○○二人之送驗結果）、乙○○及余建賢病歷表、嘉義市政府衛生局藥物調查紀錄表，及決議書等附於原處分卷第8-19頁可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：原告主張三位病患指控不實，動機可疑，不足採信；皮蛇散經檢出西藥成份，應係製作過程為其自己施用之「強力施美藥膏」所汙染，並非故意，而皮蛇散只是經伊製作後陳列於架上，非屬醫療行為；伊不過疏失於製藥過程為西藥所汙染，被告遽予停業六個月之處分，有違比例原則云云。

三、經查，本件緣於三位向原告求診之病患，主動將取自於原告診所之藥粉送驗結果而來。其中，病患乙○○於91年4 月12日因神經痛就醫，於同年月29日喜嘉義市衛生局申請檢驗所取，結果自中藥粉中檢出Mefenamicacid （抗發炎類止痛劑，治療關節痛、肌肉痛、頭痛）、Diphenylhydrantion（抗驚厥劑，治療癲癇）、Hydrochlorothiazide （利尿劑，治療高血壓及水腫症狀）、Oxethazaine （胃黏膜麻醉劑，治療急慢性胃炎）等西藥成分；病患余建賢於91年8 月1 日因患鼻炎就醫，於同年9 月11日申請檢驗，結果自中藥粉檢出Guaiacol glyceryl ether （袪痰劑，促痰液排出）、Carbinoxamine 抗組織胺藥，緩解各種過敏症狀，如過敏性鼻炎、血管運動性鼻炎等）、Ephedrine （支氣管擴張劑，可緩解鼻黏膜的充血）等西藥成分；病患吳○○於91年9 月19日申請檢驗，結果中藥粉檢出Guaiacol glyceryle ther （袪痰劑，促痰液排出）、Methylephedrine （擬交感神經興奮劑，治療氣喘、支氣管炎及咳嗽、鼻炎）、Acetaminophen（非成癮性止痛藥，具有止痛及降低與感冒，其他細菌和病毒感染引起的體溫上升）等西藥成分；另嘉義市衛生局也於同年9 月11日派員前往原告診所調查，取得「大八寶粉」、「皮蛇散」各1 小袋，經送驗結果在「皮蛇散」中驗出含有西藥局部麻醉劑立德坎（Lidocaine）成 分，此有分別以黃穗鵬、丙○○、丁○○名義所立具之切結書、三張藥物食品檢驗成績書（其中一張包括余建賢及丁○○二人之送驗結果）、乙○○及余建賢病歷表、嘉義市政府衛生局藥物調查紀錄表等附於原處分卷第8-19頁可憑。雖各該檢舉人經本院通知未到，惟核各檢舉人居住地點不一、檢舉時間不同，及其中二名病患乙○○、余建賢分別為66年、79年出生尚為未成年人等情，堪認各該檢舉應係病患隨意性之行為，非屬惡意之構陷。再者，嘉義市衛生局事後也抽取原告自製之「皮蛇散」檢驗，同樣含有中藥成分，益徵檢舉之內容屬實。

四、原告主張三位病患指控不實，動機可疑，不足採信；皮蛇散經檢出西藥成份，應係製作過程為其自己施用之「強力施美藥膏」所汙染，並非故意，而皮蛇散只是經伊製作後陳列於架上，非屬醫療行為；伊不過疏失於製藥過程為西藥所汙染，被告遽予停業六個月之處分，有違比例原則云云。惟查，三位病患之檢舉非虛，已如前述，至切結書非本人所為，此應係余建賢、乙○○均為未成年人，而由陪同之親友具名所致，各該檢舉人既以真實姓名檢舉，並留有基本資料，稽之經驗法則，堪信此非惡意虛揑。又原告固提出「強力施美藥膏」之成分為佐證，惟其並未提出其於該等期間罹患皮膚病之佐證，自難信其有因塗抹西藥而汙染其自製藥粉之情事。又本件懲戒之基本事實，為其對病患施用摻有西藥成分之中藥，而非其製藥過程疏失發生汙染，此種以摻入西藥成分使病患達到即時療效之行為，不僅是違反醫師倫理而已，實已涉及虛誇之欺妄情事，且期間長達數月，影響諸多病患之權益。綜合其違失情節，被告處以停業六個月之懲戒處分，並無違反比例原則之裁量違法。

五、另原告於起訴狀之末，另述及如經執行停業處分，其多年辛苦建立之醫事地位將受難以估計之損害等語，請求停止執行一節，業經本院另行分案以93年度停字第136 號案件處理，併此敘明。

六、綜上所述，被告作成本件處分，其認事用法並無不當，自屬合法。訴願決定予以維持，亦無不當。原告訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　劉　介 中