臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

盧國勳律師

複代理人

陳貴德律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○（縣長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國94年8月22日經訴字第09406133590號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要︰緣訴願人前於民國（下同）94年3 月18日向被告臺北縣政府申請於臺北縣新莊市○○路○ 段1 號1 樓設立「全民電子遊戲場」，經營電子遊戲場業之業務。案經被告審查，以原告之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000 公尺以上，不符被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告之規定，乃以94年3 月29日北府建登字第0941011806號營利事業登記審查通知書，請原告另覓地點再行送件辦理，並檢還原告原送之申請書及委託書除外之申請書件，請其於再次送件時一併補齊上開資料之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以94年8 月22日經訴字第09406133590 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告對於原告於94年3月18日申請之電子遊戲場業設立登記應予准許。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：臺北縣政府90年4月23日90北府城開字第145266號公告，是否為行政程序法所稱之法規命令，若認屬法規命令，依行政程序法第150條第2項規定，上述公告是否有違法律授權依據，及是否逾越法律授權之範圍與法律保留精神？

㈠原告主張之理由：

⒈本件被告機關90年4月23日北府城開字第145266號公告並無授權訂立之法律依據：

⑴按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」此電子遊戲場業管理條例第8條第1款定有明文。此已針對電子遊戲場業者欲向主管機關申請設立登記時其營業場所應符合之條件加以規範，實無尚須由前揭公告加以補充之理。又訴願決定機關雖認定被告前開90年4 月23日北府城開字第145266號公告係依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第l 款及都市計畫法第6 條、第39條暨都市計畫法台灣省施行細則第17條第l 項第9款之規定而公布，然上開條款並未授權被告就其規範事項再訂立法規命令，訴願決定機關以前揭電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款之規定作為被告機關發布公告之依據，顯屬無稽。

⑵再者，原訴願決定復以都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款作為上開公告合法性之論據。然查，上開施行細則係依據都市計畫法第39條授權而為制訂，而都市計畫法第39條僅規定「內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，並未授權臺灣省政府再將訂立限制人民權利之法規命令之權限再行委任予次級政府，是以被告就該細則逕行發布公告，自非得當。

⑶綜上，行政程序法第158條第1 項第2款明文規定：「法規命令，有下列情形之一者，無效：…二、無法律授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」本件電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款並未授權被告訂立系爭公告，而都市計畫法第39條亦未授權臺灣省政府再將訂立限制人民權利之法規命令之權限再行委任予次級政府，此顯與上開行政程序法之規定有違，且與憲法第23條亦有牴觸。

⒉本件系爭公告與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定尚有牴觸：

⑴按「命令與憲法或法律抵觸者無效。」、「法律不得抵觸憲法，命令不得抵觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得抵觸上級機關之命令。」、「法規命令，有下列情形之一者，無效: 一、抵觸憲法、法律或上級機關之命令者。」此分別於憲法第172 條、中央法規標準法第11 條 及行政程序法第158 條第l 項第1 款分別定有明文。是以基於上開法源位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法抵觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應及於一般相關法律，合先說明。

⑵按電子遊戲場業管理條例第9條第l項明文規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」而系爭公告卻謂：「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,000公尺以上。」此內容顯與上開電子遊戲場業管理條例第9 條第1項條文內容有所牴觸，將電子遊戲場營業場所應距離學校及醫院50公尺之限制增加為1,000公尺，揆諸前揭條文說明，該公告應屬無效。

⒊綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。

㈡被告主張之理由：

⒈有關原告指陳被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告違反電子遊戲場業管理條例規定，及違反憲法第23條「法律保留」之原則，及逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定授權目的及範圍而無效等語，查被告辦理系爭公告於法有據，謹說明如下：

⑴按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」中央法規標準法第16條定有明文。本案係原告欲申請經營電子遊戲場業，理應先適用「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，自不待言。復按「本條例所稱主管機關……在縣（市）為縣（市）政府」、電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」、「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證……」電子遊戲場業管理條例第2 條、第8 條第1 項第1 款及第11條第1項亦均定有明文。是以，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之「權限委任」關係，故得直接依法律（電子遊戲場業管理條例）審查准否所轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證，合先敘明。

⑵再按電子遊戲場業管理條例第9 條規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」，此係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會記錄可稽（可參見立法院公報第89卷第9 期院會記錄，第1頁至2 頁、第20至21頁）。可見該管理條例第9 條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。其次，電子遊戲場業管理條例第8 條規定電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第9條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第8 條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9 條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。再者，該管理條例第9 條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法為之。綜上，電子遊戲場業管理條例既已於89年2 月3 日經立法院三讀通過，並經總統公布，其第8 條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8 條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法臺灣省施行細則可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第19條可參照），故被告所轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，亦無違原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。故被告在此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計畫法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤。

⑶查都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，都市計畫法臺灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9 款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，其中該條第9 款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，准此，只要符合該條所列9 款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而被告前開90年4 月23日90北府城開字第145266號公告，符合第9 款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，系爭公告並無原告所指「再委任」之問題。事實上，91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6 條、第39條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用……省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9 條所保障，而88年1月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第6 款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款規定，被告所轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。

⑷現行「都市計畫法」第39條規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用……等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定；另「都市計畫法」第85條規定本法施行細則……在省由內政部訂定，送請行政院備案；被告依內政部所訂「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨。此依最高行政法院93年度判字第761 號判決即肯定被告之見解，認為被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場管理條例第9 條規定並無牴觸，尚無違反法律保留原則及誠實信用原則。另依臺北高等行政法院93年11月30日作成92年度訴字第5336判決等14件判決亦認為系爭公告並無原告所主張之「再委任」之違法、也無違反比例原則，原告主張系爭公告與中央法規標準法第5 條及憲法第23條規定有所牴觸且不當連結都市計畫法臺灣省施行細則之說亦非可採，故系爭公告既有法律授權，又未與管理條例第9 條第1 項規定牴觸，即屬合法有效而有其拘束力。

⒉另關於原告未檢附用途相符（電子遊戲場）使用執照，一併說明如下：

⑴依建築法第73條第2 項：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」，惟原告檢附使用執照用途為「商場」（B2類組）與擬申請使用之「電子遊戲場」（B1類組）不同，依建築法第73條第2 項規定應申請變更使用執照，合先敘明。

⑵另依「建築法使用類組及變更使用辦法」第3 條略以：「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定……. 辦理。」，爰此，關於「電子遊戲場」（B1類組）之新設，仍應依被告93年4 月23日90北府城開字第145266 號公告：「本縣商業區申請設立電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,000 公尺以上，以維商業發展及公共、社會安全與環境安寧。」。

⒊綜上所述，原處分及訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、本件起訴時被告之代表人原為林錫耀，嗣變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按電子遊戲場申請設立時，其「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」為電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及第9 條第1 項所明定。而「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。」、「前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」復為同條例第10條第1 項及第2 項所明定。又「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、．．．，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6 條及第39條亦定有明文。而「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：…9 、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」復為都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款所明定。

三、本件原告於94年3 月18日，向被告申請全民電子遊戲場營利事業設立登記，案經被告審查，認其申請營業地點距離國民中、小學、高中、高職及醫院未達1,000 公尺以上，不符被告90年4 月30日90北府城字第145266號公告之規定，乃以94年3 月29日北府建登字第0941011806號營利事業登記審查通知書，請原告另覓地點再行送件辦理，並檢還原告原送之申請書及委託書除外之申請書件，請其於再次送件時一併補齊上開資料之處分。原告不服，訴稱被告所引用之90年4 月23日90北府城開字第145266號公告，應屬行政程序法所稱之法規命令，依行政程序法第150 條第2 項規定，應明列法律授權依據，且不得逾越法律授權之範圍與立法精神。又電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款係適用申請設立登記時，無待原處分機關以公告另為補充。況該條例並未再授權原處分機關訂定法規命令，且都市計畫法亦未授權內政部將訂定法規命令之權責再行委任予次級政府，則被告以電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款作為公告之法律依據顯有誤解。再者，基於法的位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，而有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項已有明文規定，豈能任由被告恣意制定更為嚴格之法規命令，顯見被告所引據之前揭公告亦有違反法律保留原則，爰請求撤銷原處分云云。

四、經查，被告主張90年4 月23日90北府城開字第145266號公告係由法律授權訂定，即依都市計畫法第6 條及第39條授權都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款而來。而電子遊戲場業管理條例第9 條有關營業場所距離之限制規定係屬全國性最低基準規範，因此被告公告依前揭法律授權訂定較高標準作為規範並未違法。另電子遊戲場業管理條例立法時，因考慮到該行業對學生有所影響，所以針對其營業場所規定一距離限制，該距離限制原本應屬於土地分區使用管制之相關法規規範之範疇，電子遊戲場業管理條例所作規定並非絕對，只是一基本規範之宣示規定，故該條例第8 條乃規定營業人須符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，始得申設電子遊戲場。經被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，爰於90年4 月23日依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及都市計畫法第6 條、第39條暨都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定，以90北府城開字第145266號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職及醫院1,000 公尺以上，揆諸前揭法條及說明，係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9 條所定最低基準規範之規定尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。是以本件原告申請營利事業設立登記，被告認其申請營業地點距離國民中、小學、高中、高職及醫院未達1,000 公尺以上，不符被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告之規定，以營利事業登記審查通知書復知原告，請原告另覓適當地點再行送件辦理，自無不合云云。

五、惟按電子遊戲場業管理條例第9條第1項之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，固難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。然而關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000 公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所須距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然（最高行政法院94年11月22日庭長法官聯席會議決議參照）。本件原告於94年3 月18日申請營利事業設立登記案，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定，於90年4 月23日北府城開字第145266號公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,000 公尺以上」，以原告營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000 公尺以上，乃通知原告另覓地點再行送件辦理，核與本院上開法律見解不符，自有違誤。訴願決定予以維持，自非合法。原告執此訴請撤銷，為有理由，應由本院將原處分及訴願決定併予撤銷；又本件事證尚未臻明確，並涉及被告之行政裁量決定，爰判命被告對原告上開申請營利事業設立登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　 鄭忠仁