臺北高等行政法院裁定

聲請人

甲○○

聲請人

乙○○

聲請人

丙○○

相對人

考試院

代表人

丁○○（院長）

訴訟代理人

己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間因撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書事件，聲請人聲請停止相對人中華民國93年11月1日考台組壹二字第09300091423號函之行政處分效力，經本院於93年12月13日以93年度停字第117號裁定駁回，聲請人不服，提起抗告，經最高行政法院於94年2月25日以94年度裁字第327號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

１、相對人以聲請人等所繳美國加州南灣大學碩士學位證書之學歷並非中醫學系畢業，且修業期限、修習學分、課程等均與國內大學中醫學系不相當，核有專門職業及技術人員考試法第23條第4款規定「自始不具備應考資格」之情形，於民國（下同）93年11月1日以考台組壹二字第09300091423號函（下稱系爭處分），撤銷聲請人等92年第2次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試及格資格並吊銷考試及格證書。惟依行政訴訟法第116條第5項規定，停止執行係採效力說，系爭處分核屬形成處分，不論聲請人等是否已繳回考試及格證書或已由相對人逕予註銷，該處分效力仍然存在，即有依行政訴訟法第116條第3項前段及訴願法第93條第3項規定聲請停止原處分效力之必要。又參照最高行政法院92年度裁字第154號裁定意旨，本件雖經聲請人另依訴願法第93條第2項規定提起訴願並申請停止執行，惟受理訴願機關迄無任何回覆，且系爭處分係屬形成處分，聲請人等喪失執業之資格，如坐待訴願程序之進行，將造成聲請人等難以回復之損害，自有向鈞院緊急聲請停止執行之權利保護必要。

２、本件撤銷聲請人等之執照，將導致診所停業併所屬護理人員失業，耽擱病患治療，使無數病患陷入恐慌，聲請人等名譽重大損害，無從單純以金錢賠償即可回復，且系爭處分於行政爭訟確定前，若不予執行不會造成任何損害。聲請人等具備合格醫師所需之學養、能力，除獲得我國政府肯認外，亦獲得美國及加拿大政府之肯認，況美國針灸師及加拿大註冊中醫師之執業範圍，均與我國中醫師之執業範圍完全相同，是系爭處分不予執行，對於公益毫無任何影響之虞。聲請人等畢業之美國加州南灣大學，係教育部採認之參考名單所列，並經美國專業團體認可，入學資格、修習期限與修習課程均與國內同級同類學校相當，符合相關認定規定。有關國外學歷之認定，業經考選部認定符合相關法規之規定，迄未經考選部撤銷或廢止，是本件有關應考資格之前提要件即國外學歷之採認，仍屬有效，相對人逕認聲請人等「自始不具備應考資格」，撤銷聲請人等之考試及格資格，其適法性顯有疑義，爰請求鈞院准予停止系爭處分效力之執行。

二、相對人答辯意旨略謂：聲請人等所繳驗學歷並非中醫學系畢業，且修業期限、修習學分、課程等均與國內大學中醫學系不相當，不得應中醫師高等考試，相對人撤銷渠等考試及格資格，並吊銷考試及格證書，洵屬合法。查中醫師從事醫療行為，其執業與國民之身心健康影響至鉅，對於取得執業資格有疑義者，如仍准其繼續執行醫療業務，將對公益有重大危害，相對人撤銷聲請人等考試及格資格，並吊銷考試及格證書，所欲維護之公益明顯大於少數個人利益，爰無停止執行之理由。另依訴願法第93條規定，所稱停止執行之行政處分，係指具有執行力之處分，即因處分而有作為或不作為義務者為限，惟訴願法並無類似行政訴訟法第116條第5項得停止原處分之效力或處分之執行或程序之續行之規定，系爭處分撤銷聲請人等之考試及格資格及吊銷考試及格證書，係屬形成處分之性質，一經處分，即發生形成之效果，現已執行完畢。且考試院所為之訴願決定已送聲請人等，聲請人等請求停止系爭處分之執行，洵無理由。故請駁回聲請人之聲請，聲請程序費用由聲請人負擔等語。

三、本件聲請人等於前審向本院聲請停止執行時，受理訴願機關尚未作成訴願決定，亦尚未就聲請人等於訴願程序申請停止系爭處分效力乙案作成處理。嗣最高行政法院94年2月25日94年度裁字第327號裁定將本院93年12月13日93年度停字第117號裁定廢棄，發回本院更為審理時，受理訴願機關已於94年3月1日作成（94）考台訴決字第022號訴願決定，並且駁回渠等停止系爭處分效力之申請。迄至本院審理本件更審案件時，聲請人等尚未就上開訴願決定及系爭處分，向本院提起行政訴訟，是本件聲請停止執行案，應依行政訴訟法第116條第3項及第5項之規定加以審理，合先敘明。

四、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116條第1項、第3項及第5項分別定有明文。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

五、按停止執行之裁定，依行政訴訟法第116條第5項規定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分，是行政處分不待執行即可發生效力者，如形成或確認處分，只須停止該處分之效力即可。本件相對人撤銷聲請人等考試及格資格並吊銷考試及格證書之處分，屬形成處分，處分一經送達即生效力，嗣後，不論聲請人等是否已繳回考試及格證書或由相對人逕予註銷考試及格證書，均不影響系爭處分之效力，因該處分效力仍然存在，自無原處分已否執行完畢問題，相對人稱系爭處分已執行完畢，並無再停止執行餘地乙節，雖無可採。但查，聲請人等主張其將因系爭處分效力之執行而受有難於回復之損害者，無非以系爭處分將導致其診所停業併所屬護理人員失業，耽擱渠等治療病患，使病患陷入恐慌，且渠等名譽發生重大損害，而系爭處分於行政爭訟確定前，若不予執行，不會造成任何損害，對於公益亦無任何影響之虞云云為其聲請之理由。查聲請人等治療病患，依一般社會通念，其報酬均係以金錢為之，是系爭處分效力之執行縱有損害聲請人等之情事發生，其損害亦係得以金錢賠償者，並無難於回復之損害可言；至於聲請人等認系爭處分效力執行之結果，將造成渠等名譽、員工及病患權益之損害，惟此部分損害賠償之請求，非不能以金錢賠償獲得救濟或以他法回復，即不發生難於回復損害。再者，中醫師從事醫療行為，其執業與國民之身心健康影響至鉅，對於取得執業資格有疑義者，如仍准其繼續執行醫療業務，將對公益有重大危害，相對人撤銷聲請人等考試及格資格並吊銷考試及格證書，所欲維護之公益，明顯大於聲請人等少數個人之利益。從而，聲請人等上揭主張，尚難認有不能回復之損害，且於公益有重大影響，核與前揭停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許。

六、兩造其餘主張，核屬聲請人等提起之本案訴訟有無理由之問題，非本件停止執行之聲請事件所應審認，併此敘明。

七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第六庭審判長法 官 林樹埔