臺北高等行政法院判決

原告

李健民即歡樂谷兒童遊樂場

訴訟代理人

馬在勤律師

複代理人

陳佳雯律師

被告

臺北縣政府

代表人

甲○○縣長）住同

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國94年9 月9 日經訴字第09406135300 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：案外人李桂英前於民國（下同）68年11月9 日經被告台北縣政府核准變更登記於台北縣三重市○○街2 號開設「歡樂谷兒童遊樂場」，登記營業項目為：「木馬、太空珠、直升機、賽車、棒球、足球 (電動玩具業)」 ，嗣於72年6 月13日向該府申請，並獲准變更營業項目為：「木馬、太空珠、直升機、賽車、棒球、足球等兒童玩具」。又於93年6 月24日變更營利事業負責人為原告，並領有被告北縣商甲字第05204-1 號營利事業登記證。嗣原告於94年1 月14日向被告申請辦理營利事業營業項目代碼化登記，擬將上揭營業項目登記為「J701010 電子遊戲場業」。案經被告審查，以94年2 月3 日北府建商字第0941002019號營利事業登記審查通知書為「無法辦理」，並請原告依據電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條及被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告等相關規定辦理，並檢附建築物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦之實質否准之處分。原告不服，向經濟部提起訴願，經經濟部經訴字第09406135300 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定（經訴字第09406135300號訴願決定）及原處分（北府建商字第0941002019號）均撤銷。

⒉被告應作成准予原告辦理營利事業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：台北縣政府90年4月23日90北府城開字第145266號公告，是否為行政程序法所稱之法規命令，若認屬法規命令，依行政程序法第150條第2項規定，上述公告是否有違法律授權依據，及是否逾越法律授權之範圍與法律保留精神？

㈠原告主張之理由：

⒈原告所持有之營利事業登記得合法經營電子遊戲場業，毫無疑問：按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依據本條例規定辦理營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場業。」查原告之營利事業登記，經目的事業主管機關經濟部93年9月20日經商字第09302156010 號函釋說明略以：「『歡樂谷兒童遊樂場』之營利事業登記證之列舉式營業項目，為舊有之列舉式，基於法律不溯及既往原則，當不生有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定情事。並請主管機關輔導業者，依據現行公司行號營業項目代碼化規定，辦理營業項目變更登記．．．」，前揭函釋已明顯說明原告之營利事業登記證，不違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，依該條例之反面解釋，原告之營利事業登記證，即得經營電子遊戲場業。但被告無視主管機關經濟部函釋，除未積極輔導原告辦理營業項目代碼化「J701010 電子遊戲場業」，且將原告以違反電子遊戲場管理條例第15條移送板橋地檢署偵辦，經板橋地檢署偵查後為不起訴處分，該不起訴處分書於理由中詳述，曾傳訊經濟部商業司承辦人員張儒臣到庭具結證稱：「『經濟部93年7 月12日經商字第09302110180 號函、93年9 月20日經商字第09302156010號函，是否經濟部所發？』是。確定是經濟部發的函」、「『為何經濟部與縣政府認定不同？』因為該家業者是在70幾年成立，管理條例是在89年間發布，所以他是用舊式列舉營業項目，部內認為他們應該不違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，如果台北縣政府認為他們資格不符，應該撤銷他們的營利事業登記證，不然的話，就應該讓他們換照，因為他們都是70幾年登記的，所以才會有這樣的爭執存在，最近有很多家有這樣的爭執，例如歡樂谷、財發、來來都是這樣的爭執，我們認為臺北縣政府應該做處理」、「『部裡是否堅持此種見解？』是。基於輔導業者的立場，我們希望台北縣政府能正視這個問題。」由上述經濟部之函釋、經濟部承辦人之證詞及板橋地檢署之調查均足以認定原告所持有之營利事業登記得合法經營電子遊戲場業，合先敘明。

⒉有關原告所持有之建物使用執照得經營電子遊戲場業，完全符合當時建築法規之規定，業經內政部認定在案：又按有關法律不溯及既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不得適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。另查電子遊戲場業管理條例係於89年2 月3 日總統令公布實施，且有關建築物使用分類之規定，係85年始實施，並將遊樂場（按85年以前有關遊樂場業之建築物使用執照，均以遊樂場登記使用，並無所謂B1或D1之分類區分）區分為遊樂場（屬D1類組）與電子遊戲場（屬B1類組）。本件原告所經營之歡樂谷兒童遊樂場，營業所依68變使字094 號變更使用執照（68年申請變更），所載該建築物第1 層變更後用途為「遊樂場」，當時無所謂遊樂場（屬Dl類組）與電子遊戲場（屬Bl類組）之區別，故原告營利事業登記證之一切權利義務，即所適用之法律規範自應依據原請領執照時之法規。被告竟無視前述之規定，認定原告所持有之使用執照不得經營電子遊戲場而以違反建築法裁處，經原告提出訴願，業經內政部詳察後認定該處分違反法律不溯及既往原則，又適用法令之違誤，撤銷原處分在案，足證原告所持有之建物使用執照得經營電子遊戲場業。

⒊有關原告申請辦理營利事業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」之依據說明如下：

⑴依據經濟部93年7 月12日以經商字第09302110180 號函，針對本場之營業項目闡釋，略謂：「按貴場營利事業登記之營業項目，係為舊有之列舉方式，貴場設置營業項目所列舉之機具，該等機具如係經本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為電子遊戲機，當不生有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定情事；惟如經營其他種類之機具，則已違反商業登記法第8 條第3 項：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」之規定。為配合公司行號營業項目代碼化規定，請儘速向台北縣政府辮理營業項目變更登記。」

⑵依據現行電子遊戲場業管理條例第4 條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱銅珠或銅片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分項標準，由中央主管機關定之。」同法第5 條規定：「電子遊戲場業之營業分級如下：一、普通級：僅指設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者。電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營。前項所稱同一營業場所之認定基準，由中央主管機關定之。」

⑶故現行營業項目代碼化為「J701010 電子遊戲場業」得經營之營業項目依據前揭規定，可分為①益智類。②鋼珠類。③娛樂類3 大類。而依據分級制度將鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機列為限制級。故如准予經營限制級之電子遊戲機者舉重明輕，當然得經營其他類電子遊戲機。原告原登記之「木馬、太空珠、直升機、賽車、棒球、足球等兒童玩具」營業項目，依據現行經濟部通過之電子遊戲機名錄中，賽車屬於娛樂類，棒球、足球屬於益智類，顯見原告所取得之營利事業登記證中之營業項目，涵蓋現行電子遊戲場業管理條例所規範之限制級類別。原告提出經濟部認定原告之營利事業登記證得經營電子遊戲場業之函釋，亦提出原告營利事業登記項目中，屬於經濟部通過電子遊戲機評鑑名錄機種證明，完全合法。

⑷原告提供台北縣多家遊樂場登記營業項目有木馬、太空珠、直昇機、足球、棒球、賽車並有兒童遊樂場之明文記載字樣，完全與原告持有之營利事業登記證登記事項相符，而後該等遊樂場均取得被告核發營業項目代碼化為「J701010 電子遊戲場業」之營利事業登記。被告無視其已作成相同案件之處分，而為差別待遇駁回原告之聲請，顯已違反憲法及行政程序法所規定平等原則及比例原則。更足證訴願決定所稱內容自相矛盾，與事實不符，更以違憲無效之行政命令作為答辯令人不解。

⑸被告所引用90年4 月23日90北府城開字第145266號公告，違反法律保留原則，不得做為否准原告申請之依據。

⒋綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。

㈡被告主張之理由：有關原告於行政起訴狀中指陳被告94年2月3日不同意其營利事業變更登記之行政處分用法謬誤，謹說明如下：

⒈原告於62年9月14日申請營利事業登記，並於72年6 月13日辦理營利事業變更登記，將營業項目由「木馬、太空珠、直升機、賽車、棒球、足球（電動玩具）」變更為「木馬、太空珠、直升機、賽車、棒球、足球等兒童玩具」。按臺灣省政府72年3 月30日發布「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」第2 條規定：「凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自本辦法施行日起撤銷許可，註銷證照，禁止營業，其他意圖營業而陳列者亦同。但專供外銷、運動或乘坐之電動玩具營業，不在此限」（該辦法於80年8 月13 日 廢止）。依原告之變更日期（72年6 月13日）適值前揭查禁辦法公布查禁電動玩具營業後，營業項目變更登記之意欲甚明，其應屬前述辦法所稱專供運動或乘坐之電動玩具，而非原告所稱之電動玩具遊藝場業。

⒉原告宣稱『……經濟部93年9 月20日經商字第09302156010 號函釋說明…歡樂谷兒童遊樂場之營利事業登記證之列舉式營業項目，為舊有之列舉式，基於法律不溯及既往原則，當不生有違反電子遊戲場業管理條例第15 條 規定情事，……』，惟該函亦指出「至於該等列舉式之機具是否為電子遊戲機，宜視當初申請登記之資料據斷」，並未認定原告是否究屬為遊藝場業，而應由被告本權責認定之，此外，「……基於法律不溯及既往原則，當不生有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定情事，……」，應解為電子遊戲場業管理條例公布施行前，即具備電子遊藝場、遊藝場或遊樂園業（可經營電動玩具）之營業項目者，始有不生違反電子遊戲場業管理條例之由。原告既已於72年6月13日變更營業項目為「木馬、太空珠、直升機、賽車、棒球、足球等兒童玩具」即非屬遊藝場業，當不生法律不溯及既往之原則，易言之亦無代碼化之由，原告若欲經營所謂電子遊戲機，理應依電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條及被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告規定辦理，是以，原告引用經濟部函釋，誠為斷章取義。

⒊按電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定：「... 所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」，原告營業項目「木馬、……等兒童玩具」，明顯非屬電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項所稱之「電子遊戲機」，其營業項目不屬電子遊戲機，亦即非屬「電子遊藝場業」，故不得變更營業項目登記為「電子遊戲場業」。至於原告宣稱原登記「賽車、棒球、足球」係屬經濟部通過電子遊戲機名錄中之機種乙節，查電子遊戲場業管理條例中之評鑑制度，係僅針對檢驗、評鑑電子遊戲機機具結構及分類而設，於場所擺置經經濟部評鑑通過之電子遊戲機，並非意謂即可經營電子遊戲場業，而尚需進一步確認具營業登記項目內容載明得經營電子遊戲場業，職是之故，電子遊戲機之評鑑與得否經營電子遊戲場業，係屬二事，毫無相關。至於原告得否經營電子遊戲場業，己如前述，在此不再贅言。

⒋按原告登記之營業項目「木馬、……等兒童玩具」，被告依行政程序法第43條規定，依理論及經驗法則判斷，營業項目既變更登記為「……等兒童玩具」，足以判斷其營業項目非屬電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲機」。臺北高等行政法院92年度訴字第3417號判決對類似案例亦持相同見解，略以『... 「金再來遊樂場」申准營業項目既為勇士們等機具遊樂業務，而不得經營有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，因「電子遊藝場業輔導管理規則」所稱之電子遊戲場業，係指設置電子遊戲場供不特定人益智娛樂之營利事業，足見「金再來遊樂場」非屬該規則所稱之電子遊戲場業，而屬於遊樂園業。... 該規則又已於89年7 月19日廢止，原告已無法依上開規則辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，因此亦無從依「電子遊戲場業管理條例」第38條之規定，辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。綜上所述，原告已不得依「電子遊戲場業管理條例」第38條之規定，辦理機具評分類及核發機具類別標示證... 』。另臺北高等行政法院92年度訴字第1183號判決亦認為『... 經核該等機具遊樂業務，係屬遊樂園業，並非前揭電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲場業」；且新琦遊樂場亦未曾領有電子遊戲場業之營利事業登記，自不得主張依首揭電子遊戲場業管理條例第38條之規定申請換發電子遊戲場業之營利事業登記證及核發營業級別證。... 』。

⒌本案歡樂谷兒童遊樂場座落台北縣三重市○○街2 號1 樓營業場所，依68變使字第094 號變更使用執照所載該建築物第1 層用途為「遊樂場」，遊樂場（屬D1類組）與電子遊戲場（屬B1類組）並不相同，應依內政部93年9 月14日訂定之「建築物使用類組及變更使用辦法」規定辦理變更使用執照，依同辦法第3 條規定：「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表如附表2 辦理。」，故因建築技術檢查項目等之不同，原告不得將歸屬D1類組之建物供B1類組使用。原告如欲經營電子遊戲機，變更營業項目為「電子遊戲場業」理應依規定辦理。故被告仍請原告依電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條及被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告規定辦理，並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，再行送件至本府工商聯合服務中心辦理，於法並無違誤。

⒍綜上所述，原處分並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、本件起訴時被告之代表人原為林錫耀，嗣變更為甲○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按電子遊戲場申請設立時，其「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」為電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及第9 條第1 項所明定。而「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。」、「前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」復為同條例第10條第1 項及第2 項所明定。又「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、．．．，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6 條及第39條亦定有明文。而「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：…9 、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」復為都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款所明定。

三、本件原告於94年1 月14日，向被告申請辦理營利事業營業項目代碼化登記，擬將營業項目登記為「J701010 電子遊戲場業」，案經被告審查，認其申請營業地點距離國民中、小學、高中、高職及醫院未達1000公尺以上，不符被告90年4 月2 3 日90北府城開字第145266號公告之規定，請原告依據電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條及被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告等相關規定辦理。原告不服，訴稱被告所引用之90年4 月23日90北府城開字第145266號公告，應屬行政程序法所稱之法規命令，依行政程序法第150 條第2 項規定，應明列法律授權依據，且不得逾越法律授權之範圍與立法精神。又電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款係適用申請設立登記時，無待原處分機關以公告另為補充。況該條例並未再授權原處分機關訂定法規命令，且都市計畫法亦未授權內政部將訂定法規命令之權責再行委任予次級政府，則被告以電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款作為公告之法律依據顯有誤解。再者，基於法的位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，而有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項已有明文規定，豈能任由被告恣意制定更為嚴格之法規命令，顯見被告所引據之前揭公告亦有違反法律保留原則，爰請求撤銷原處分云云。

四、經查，被告主張90年4 月23日90北府城開字第145266號公告係由法律授權訂定，即依都市計畫法第6 條及第39條授權都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款而來。而電子遊戲場業管理條例第9 條有關營業場所距離之限制規定係屬全國性最低基準規範，因此被告公告依前揭法律授權訂定較高標準作為規範並未違法。另電子遊戲場業管理條例立法時，因考慮到該行業對學生有所影響，所以針對其營業場所規定一距離限制，該距離限制原本應屬於土地分區使用管制之相關法規規範之範疇，電子遊戲場業管理條例所作規定並非絕對，只是一基本規範之宣示規定，故該條例第8 條乃規定營業人須符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，始得申設電子遊戲場。經被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，爰於90年4 月23日依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及都市計畫法第6 條、第39條暨都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款之規定，以90北府城開字第145266號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職及醫院1000公尺以上，揆諸前揭法條及說明，係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9 條所定最低基準規範之規定尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。是以本件原告申請辦理營利事業營業項目代碼化登記，將營業項目登記為「J701010 電子遊戲場業」，被告認其申請營業地點距離國民中、小學、高中、高職及醫院未達1000公尺以上，不符該府90年4 月23日90北府城開字第145266號公告之規定，以營利事業登記審查通知書復知原告「無法辦理」，請原告依據電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條及被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告等相關規定辦理，自無不合云云。

五、惟按電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19 條 第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，固難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。然而關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1 千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所須距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然（最高行政法院94年11月22日庭長法官聯席會議決議參照）。本件原告於94年1 月14日申請營利事業營業項目代碼化登記案，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款及都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款規定，於90年4 月23日北府城開字第145266號公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1 千公尺以上」，以原告營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1 千公尺以上，乃通知原告「無法辦理」，核與本院上開法律見解不符，自有違誤。訴願決定予以維持，自非合法。原告執此訴請撤銷，為有理由，應由本院將原處分及訴願決定併予撤銷；又本件事證尚未臻明確，並涉及被告之行政裁量決定，爰判命被告對原告上開申請營利事業營業項目代碼化登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　 鄭忠仁