臺北高等行政法院裁定

聲請人

甲○

相對人

宜蘭縣政府

代表人

乙○○（縣長）

代理人

丙○○

上列當事人間因土地事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」行政訴訟法第116條第3項前段定有明文。

二、本件聲請人為坐落宜蘭縣冬山鄉大進村內之冬山鄉○○○段第25之1地號土地之所有權人，前因相對人核准第三人懷恩開發股份有限公司公司（下稱懷恩公司）於大進村大進段第26號至第32號等六筆土地上開發設置殯儀館、火葬場及納骨塔，先後以88年9月13日88府社合字第102934號函、91年5月16日府民禮字第0910056332號函同意設置及變更原配置圖、以91年9月4日府農保字第0910091027號函檢送水土保持計畫本，另於92年4月14日以府民禮字第0920044480號函同意懷恩公司所請變更設置為納骨設施，及以92年12月30日府地三字第920154486 號函核准將前開六筆土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，並核發93年5 月17日府建管建字第611 號建造執照予懷恩公司。聲請人認相對人前開處分違法致損害其權益，以利害關係人提起訴願，並於訴願中，向本院聲請停止原處分之執行，經本院94年度停一更字第4 號裁定，以相對人已核准懷恩公司開工備查，確有情況急迫事實，非由行政法院予以處理，否則難以救濟之情形，認聲請人有向行政法院聲請停止執行之必要，惟並無證據足以證明原處分之執行，對聲請人將發生難於回復之損害，核與行政訴訟法第116 條第3 項之要件不符，而駁回聲請人之聲請，聲請人提起抗告，亦經最高行政法院95年度裁字第271號裁定駁回其抗告確定在案，合先敘明。

三、本件聲請意旨略以：

㈠大宜蘭地區水源羅東溪上游貫穿冬山鄉大進村，相對人已於87年7 月13日公告大進村為「飲用水源水質保護區」，依飲用水保管理條例第5 條規定，大進村內自不得設置任何殯葬設施，前案 (即本院95年度停更一字第4 號)審 理中，相對人竟提出不實之自來水公司87年8 月4 日台水八工字第4579號函所謂「不在水源、水質、水量保護區」而誤導法院，嗣聲請人在宜蘭縣政府網站赫然發現「大進村早已劃入水源水質保護區」，聲請再審，經鈞院95年度停再字第1 號裁定以「當事人隨時可以因為案件之發展現況重為聲請」「再審事由均與本案請求有關，如有違法，應立即藉由本案程序為主張，並可因此重為申請」，而駁回聲請人之再審聲請，故聲請人另行提起本件聲請。

㈡相對人違法核准懷恩公司在前開六筆土地內開發興建各項殯葬設施，其後變更農牧用地為墓地、核准建造執照，而毋庸實施任何排水等水土保持設施，已違反飲用水管理條例第5條及水土保持法第8條規定，而嚴重破壞水源、水質安全及水土資源，其造成之損害難以金錢回復；又殯葬送葬、祭祀等儀式，噪音喧天，嚴重影響聲請人等家屬之大進國小學童上課情緒及學業，其損害顯無法回復；而納骨塔關涉大眾，國人向來重視風水，前開違法行政處分撤銷後，拆除、遷難困難重重，其損害亦無法回復，故依法聲請停止相對人前開行政處分 (即相對人核發前開六件函文)之執行等語。

四、經查：

㈠按「飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，不得有污染水源水質之行為。…第一項飲用水水源水質保護區之範圍及飲用水取水口之一定距離，由直轄市、縣（市）主管機關擬訂，報請中央主管機關核定後公告之。」為飲用水管理條例第5條第1項、第4項所明定。查相對人依據前開法條第4項規定，於87年7月13日以87府環2字第09826號公告所轄宜蘭縣內「南山飲用水水源水質保護區」「四季飲用水水源水質保護區」「松羅飲用水水源水質保護區」「大溪飲用水取水口一定距離」「圳頭飲用水第一取水口一定距離」「圳頭飲用水第二取水口一定距離」「寒溪飲用水取水口一定距離」「柑仔坑飲用水取水口一定距離」「東澳飲用水取水口一定距離」「碧侯飲用水取水口一定距離」及「金洋飲用水取水口一定距離」等10個飲用水水源水質保護區及飲用水取水口一定距離範圍表，經核宜蘭縣冬山鄉大進村並未經公告劃定列入前開飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離範圍內，此有前揭公告附卷可稽，至原告於宜蘭縣冬山鄉網站查得「冬山鄉發展綱要計畫」所載大進村屬於「水源水質水量保護區」，係依冬山鄉發展計畫將其列為「水源水質水量保護區」類環境敏感區，應依允許之開發方式及限度，作適當之利用，以避免無謂災害，此觀諸聲請人所提前開網站查詢資料可證 (見聲請人提出聲證一所示)，自非相對人依前揭飲用水管理條例第5條第4項規定公告之「飲用水水源水質保護區」甚明，原告執此主張相對人核准懷恩公司於大進村內設置納骨設施，違反飲用水保管理條例第5條規定，而嚴重破壞水源、水質安全，造成無法回復之損害云云，自不足採。

㈡次按，水土保持法第3條第3款規定：「山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：(一)標高在1百公尺以上者。(二)標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」查前開六筆土地業於92年11月5日經行政院農業委員會以農授永保字第0920162329號公告劃出山坡地範圍。因此，上開土地已不屬山坡地保育利用條例及水土保持法定義之山坡地，自無上開法律有關山坡地使用管制之限制，聲請人主張前開土地雖非山坡地，但其開發仍應依水土保持法第8條規定，實施水土保持工程云云，並不以山坡地為限云云，顯有誤解法令，亦無足取。

㈢至聲請人另主張殯葬送葬、祭祀等儀式，敲鑼打鼓，噪音喧天，嚴重影響聲請人等家屬之大進國小學童上課情緒及學業云云，係上述納骨塔設施建物完工使用後可能危害之疑慮，前開處分僅能造成納骨塔設施完工之結果，與完工後使用之可能效果，並無直接之因果關係，況聲請人所謂可能之損害，亦僅係個人推測之詞，並無相當之證據足以證明，聲請執此主張前開處分之執行，將發生難於回復之損害部分，亦不足採。又前開處分如經撤銷，上開納骨塔等相關殯葬設施之拆除、遷離是否困難，係屬回復原狀之另一問題，與上開行政處分是否造成聲請人所稱造成水源、水質安全及水土資源破壞等不可回復之損害，核屬二事，聲請人以假設性推論行政處分撤銷後回復原狀之困難程度，作為其所受損害不可回復之主張，亦非可採。

五、綜上所述，聲請人聲請裁定停止前開行政處分執行，核與首揭規定之要件不符，難謂為有理由，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　徐瑞晃