臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

被告

國防部

代表人

乙○（部長）

上列當事人間因退除給與事件，原告不服行政院中華民國95年7月28日院臺訴字第0950089019號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：

主文

理由

一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。為行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項所明定。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又按提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件；所謂行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敍述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，改制前行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號著有判例。又對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，依訴願法第77條第8 款規定，訴願機關應為不受理之決定。而起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回原告之訴，為行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明定。

二、本件原告以其於民國（下同）55年間因病逾假，遭撤職處分，致退休時未併計年資領取退伍金，請比照前總統府侍衛長陳再福撤職後仍可具領退伍金云云，於95年1 月24向立法委員劉盛良提出陳情。經立法院劉盛良委員國會辦公室函轉，被告以95年3 月10日選道字第9500002638號書函復，以依48年8 月14日制定公布之陸海空軍軍官服役條例第26條規定，軍官在現役期間受撤職以上處分因而退伍除役或開除者不發退伍金、退休俸或贍養金。依被告部存資料記載，原告於52年8 月16日撤職停役，55年12月1 日辦理因停退伍，本諸依法行政原則，歉難依其請求辦理發給退除金事宜等語。嗣立法院劉盛良委員國會辦公室再請被告具體處理，經被告以95年3 月30日選道字第0950003589號函（下稱系爭書函）回復，除持與前揭書函相同意旨外，並以陳再福係於94年4 月8日撤職，該部依其志願申請，核定於94年4 月18日因停退伍，依行為時陸海空軍軍官士官服役條例第24條第2 款規定，軍職人員依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分者，始不發給退除給與，陳再福並無上開規定之情形，被告依同條例第23條規定核發退除給與，並無不合。原告於55年12月1 日退伍，陳再福於94年4 月18日退伍，兩者退伍時間不同，適用之法令規定亦有所不同，所請比照核發退伍金乙節，於法不合。原告不服，提起訴願，訴願機關以被告系爭書函，係就其陳情比照陳再福發給退除給與一案所作答復，內容純屬事實敘述或理由說明，並非對原告之請求有所准駁而生法律上之效果，自非屬行政處分，原告對之提起訴願，於法未合，爰決定不受理。

三、經查，本件被告系爭書函僅係就原告退除給與之陳情事項，說明其情形不符合48年令頒陸海空軍軍官服役條例第26條之規定，並與訴外人陳再福撤職停役之情節有間，核其內容純屬事實敘述或理由說明，並非對原告之請求有所准駁，而生有法律上之效果。揆諸首說明，被告系爭書函自非屬行政處分。從而，訴願機關從程序決定不受理，自無不合。原告提起本件行政訴訟自屬不合法，且無從命補正，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款之規定，應以裁定駁回。

四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　姜素娥