臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

上列原告與被告台灣菸酒股份有限公司（承受台灣省菸酒公賣局業務）間因任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國95年1 月17日95公審決字第15號復審決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰

主文

理由

一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

二、本件原告起訴意旨略以：其原任台灣省公路局幫工程師，業經銓敘部審定「以技術人員任用條例任用」銓敘薦任12級有案，故於73年間經由中國大陸災胞救濟總會暨台灣省政府專案分發至台灣省菸酒公賣局服務時，因已具有銓敘部銓敘薦任官等資格之公務人員身分，依法應享有薦任第11級及薦任第8 職等之待遇。詎該局以73年3 月19日73公人字第10312號令核定以台北菸廠6 等建築工程技佐職務，並核支委任1級年功俸245 元，顯屬違法，而損害原告之權益，爰依行政訴訟法第4 條及第7 條規定，先位請求判決變更原核定為薦任第11級及薦任第8 職等，併請求因上開違法核定致造成連續薪俸差額損害給付；如先位聲明無理由，則依行政訴訟法第6 條、第7 條規定，備位聲明㈠請求判決變更原核定為薦任第11級及薦任第8 職等，併判決因違法核定與判決差距所造成薪俸差額損害給付；如前開備位聲明㈠無理由，則依行政訴訟法第8 條規定，備位聲明㈡請求判決變更原核定為薦任第11級及薦任第8 職等，併判決因違法核定與判決差距所造成薪俸差額損害給付等語。

三、經查：

㈠按「復審之提起，應自行政處分達到之次日起30日內為之。」公務人員保障法第30條第1 項定有明文。原告雖主張其前任幫工程司時，業經銓敘部銓敘審定薦任官等資格，應具有公務人員身分，自得依公務人員保障法請求救濟云云。惟查，原告因不服台灣省菸酒公賣局前開核定令，曾於87年5 月24日向台灣省政府提起訴願，經該府受理並駁回後，循序提起再訴願、行政訴訟，業經改制前行政法院87年度裁字第237 號裁定以「原告所附資料並無可資證明渠於收受上開台灣省菸酒公賣局之核定函後之30日期間內有任何不服之表示。另據台灣省政府77年6 月16日77府人二字第51789 號書函及台灣省政府財政廳77年6 月20日77財人字第50823 號書函意旨可知，原告曾於77年間請求改分發至省屬工程機構服務，足見原告於當時顯已知悉其職務之分派，其於十年餘後始提起訴願，顯已逾越上開訴願法所定法定不變期間」，而駁回原告之訴，此有上揭裁定附本院卷可稽，則原告既於77年間已知悉台灣省菸酒公賣局前開核定令，卻於94年10月28日向公務人員保障暨培訓委員會提起復審，自已逾30日法定期間，揆諸前揭規定，復審決定自程序上予以駁回，結論並無不合，原告復提起先位撤銷訴訟，難謂為合法，應予駁回。又原告提起上開撤銷訴訟既不合法，其依行政訴法第7 條規定合併請求因上開違法核定致造成連續薪俸差額損害給付部分，於法亦屬不合，應併予駁回。

㈡次按，行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」惟人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1 項定有明文。準此，如當事人主張行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件（最高行政法院94年度判字第1127號判決參照）。是以，確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，若原告怠於提起訴願及行政訴訟，聽任行政處分確定，始提起無起訴期間限制之確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許；且對於已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認其為違法之訴訟。查原告早於77年間已知悉台灣省菸酒公賣局前開核定令，而未於法定期間內提起訴願或復審，已如前述，茲原告就上開已遲誤撤銷訴訟期間之行政處分，備位提起確認違法之訴，揆諸前揭說明，即欠缺起訴之合法要件，應予駁回。又原告所提確認訴訟既不合法，其依行政訴訟法第7 條合併請求損害部分，亦失所附麗，併予駁回。

㈢又按，「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。…」為行政訴訟法第8 條第1 項、第2 項所明定。查原告備位聲明㈡請求判決變更台灣省前開核定令核定其為薦任第11級及薦任第8 職等，經核係請求作成一定內容之行政處分，要屬課予義務訴訟之範圍，自不得以一般給付訴訟為請求之手段；至原告併請求判決被告賠償因上開違法核定與判決差距所造成薪俸差額之損害給付，核其給付請求權之成立與否，係以原處分機關台灣省菸酒公局前開核定令是否違法而應予撤銷為據，依上揭法條第2 項規定，原告亦應於提起撤銷訴訟時，合併為請求，不得逕行提起一般給付訴訟，故原告提起此部分備位㈡訴訟，亦非合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　徐瑞晃