臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

行政院衛生署

代表人

乙○○署長）住同

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因醫師法事件，原告不服行政院中華民國95年3 月22日院臺訴字第0950082743號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告為原德安中醫診所負責醫師，其以巴拉圭籍華僑身分參加90年第2 次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試考試及格，領有考試院核發之（90）台檢中字第39號考試及格證書及被告行政院院衛生署核發之民國（下同）90年9 月14日台中字第007278號中醫師證書。嗣原告遭檢舉持雙重國籍身分入出境，涉嫌不法通過以華僑身分申請中醫師檢覈考試及格，經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第24359 號起訴書提起公訴，復經考試院以原告參加90年第2 次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試，以不實文件取得應考資格，合於專門職業及技術人員考試法第23條第4 款自始不具備應考資格之要件，於93年5 月11日以考台組壹2 字第09300040091 號公告撤銷其中醫師檢覈考試及格資格，並吊銷其（90）台檢中字第39號考試及格證書。被告以原告業經考試院撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書，已喪失請領中醫師證書之積極資格要件，不符行為時醫師法第1 條規定，乃以94年5 月18日衛署醫字第0940223810號函撤銷原告所持有之90年9 月14日台中字第007278號中醫師證書，並請於文到3 日內將中醫師證書繳回註銷。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告94年5 月18日衛署醫字第0940223810號函撤銷原告所持90年9 月14日台中字第007278號中醫師證書，法令依據為何？是否違法？

㈠原告主張之理由：

⒈原處分以考試院撤銷原告考試及格資格並吊銷考試及格證書之處分為據，認為原告已喪失請領中醫師證書之積極資格要件，而撤銷原告持有之系爭中醫師證書，惟查，考試院撤銷原告考試及格資格並吊銷考試及格證書之處分有違誤，原告業已提起行政訴訟，現由最高行政法院審理中，原處分憑為基礎事實之考試院處分既未確定，被告機關遽為本件處分，應乏依據，受理訴願機關對此未予斟酌，且對原告依據訴願法第86條第1 項停止訴願程序之聲請，置之不理，遽為駁回訴願之決定，應有未合。

⒉被告撤銷原告中醫師證書以依據考試院93年5 月11日第00000000003 號函，只為彌補行政瑕疵，然其撤銷行為已有違誤，雖考試院駁回原告之訴願，原告已向貴院提起行政訴訟，判決未確定前，另刑事案件仍聲請非常上訴，原告之權利，依法應受法律之保護。承上，考試院、考選部、外交部及被告等行政處分，業已嚴重損及原告名譽及財產損失，如貿然處分即產生實質的損害及難以回復原告的社會名聲，一家生活將立即陷入困難，診所員工生計無著，特請於行政救濟程序終結前，停止執行原處分以維原告權益。

⒊本件原處分，有下列之違法：

⑴未載明本件處分之法令依據：查行政處分以書面為之者應記載其法令依據，行政程序法第96條第1 項第2款定有明文，原處分及訴願決定雖稱，本件係依據醫師法第1 條規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」乃有關醫師資格取得之規定，應非主管機關撤銷人民依法領有醫師證書之依據，且按，醫師法第5 條規定：「有下列情形之一者，不得充醫師，其已充醫師者，撤銷或廢止其醫師證書。」醫師證書之「撤銷」與「廢止」既為不同，則本件撤銷處分所憑之法令依據自應依行政程序法第96條第1 項第2 款規定予以載明，原處分僅記載本件處分依據為醫師法第1 條，實與未載明無異，應有違誤。

⑵法條引用錯誤：查被告以醫師法第3 條撤銷原告中醫師資格，引用法條錯誤，蓋撤銷原告中醫師資格，並非醫師法第3 條所規範，其應依中醫師檢覈考試辦法規定來審核，被告引用錯誤的法條作處分，其行政處分已屬違背法令。

⑶未予原告陳述意見之機會：查行政機關作為限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，應給予該處分相對人陳述意見之機會，行政程序法第102 條定以明文。本件被告未依前揭條文通知原告陳述意見，逕為處分，顯屬於法有違。

⑷違反信賴保護原則：查本件原告於申請參加系爭中醫師檢覈考試時，經考選部實質審查結果，准許參加中醫師檢覈考試，原告自可信賴此一行政處分，次查原告經考選部核准後即全心全力投入準備，並以高分通過考試並錄取，原告已合理信賴此一行政處分。再者，原告當初向我國駐巴拉圭大使館申請僑居證明時，完全依照我國駐巴拉圭大使館之要求提供相關文件，並提出原告之巴拉圭國籍身分證及護照，我國巴拉圭大使館本可輕易查詢原告持巴拉圭護照入出境之記錄，足見原告並無提供不實或不正確資料之情事，其合法之信賴利益應受保護。次查原告向我國註巴拉圭大使館申請僑居證明時，該大使館及考選部從未要求原告提供巴拉圭國籍之入出境紀錄，原告自然不會想到要提供前開資料，且原告於申請參加中醫師覆覈考試時，亦依法令及考選部之要求提供相關文件，自無任何隱匿或不實之處。

⑸違反比例原則（狹義比例原則）：按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」此即行政法上比例原則之必要性原則、最小侵害原則及狹義比例原則等三個子原則。是以倘行政行為之作成無助於行政目的之達成，或並未採取對人民侵害最小之手段為之或行政行為所造成之損害大於達成目的之利益，此時該行政行為即係違反比例原則，而非法之所許，先予敘明。查本件原告已具備執行中醫師業務之專業能力，此時考選部徒以原告於巴拉圭實際居住日數未滿5 年為由，撤銷准許原告中醫師之資格，並無法增進中醫師檢覈考試第2 第3 款所欲維護之公共利益，反而由於被告撤銷原告中醫師資格，將使原告無法繼續執行中醫師業務，不僅原告之工作權受到侵害，原告之家屬及員工亦將頓失生活依靠，陷入困境，且將使國內減少一名優秀之中醫師，患者無法得到良好之醫療服務，顯非國民健康之福，兩相權衡下，系爭行政處分所能達成之公益甚微或根本不存在，所造成之損害卻甚大，顯與狹義比例原則有違。

⑹按中醫師檢覈辦法第6 條與第3 項定有「應於5 年內應試」或「保留5 年為限」之文字，由法條文意觀之，此所稱之「5 年」顯係指「5 個年度」之意，從而同辦法第5 條第1 項中有關「居住5 年」或「行醫5年之證明」自應作相同解釋，而認係指居住或行醫達「5 個年度」，是以原處分自因考選部錯誤解釋中醫師檢覈辦法而屬違法：

⑴按中醫師檢覈辦法規定：「‧‧‧經核定予以筆試者，應於5 年內應試。但本辦法修正發布前核定予以筆（面）試者，得於民國85年12月31日前應試。（第2 項）前項予以筆（面）試者，逾期欲繼續應試，應於期限屆滿後6 個月內申請保留繼續應試，每申請一次以保留5 年為限。（第3 項）」由前揭法條之文意觀之，此所稱「應於5 年內應試」或「保留5 年為限」之文字，應係指「5 個年度」，絕無可能係指「相當於5 年之日數」，是以考選部自應就同辦法第5 條第1 項中有關「居住5 年」或「行醫5 年之證明」作相同解釋，而認中醫師檢覈辦法第5 條規定之真意，係指華僑於僑居地居住或行醫達「5 個年度」以上。本件考選部錯誤解釋中醫師檢覈辦法第5 條規定，率認中醫師檢覈辦法第5條所稱「5 年」係指「相當於5 年之日數」，然此一解釋顯已誤解中醫師檢覈辦法之真意而有瑕疵，是以原處分亦因考選部錯誤釋並適用中醫師檢覈辦法而屬違法，應予撤銷。

⑵再查中醫師檢覈辦法於89年12月31日已廢止，考試院、考選部並無依行政程序法第174 條之1 送立法院法規會修正法條取得法律授權，依大法官釋字第268 號解釋考試法施行細則增列法律所無之限制，應屬違憲。查中醫師檢覈辦法至始未取得法律授權，所謂國外行醫5 年？以天數來計算5 年行醫資格？係增列法律所無之限制。惟被告是否確有依職權調查原處分是否適法有關，是以鈞院自應調查必要事實加以認定，被告僅係單純依據考試院決議作成原處分之認定，原處分因前提要件不存在而有重大明顯瑕疵。

⒋系爭處分係以92年7 月2 日考選部中醫師考試審議委員會第5 次會議之決議為依據，然該決議因考選部中醫師考試審議委員會違反行政程序法第111 條第6 款欠缺事務權限而屬當然無效，從而本件系爭處分亦因其前條要件不存在而具有重大明顯瑕疵，行政程序法第111 條第7 款規定，應屬無效處分：查考選部訴願決定中表示：考選部爰於民國（下同）7月2 日召開中醫師考試審議委員會第5 次會議重為審議果，認訴願人於僑居證明書所載期間，以雙重國籍身分入出境，在巴圭實際居住並執行中醫業務，未滿5 年，不符中醫師檢覈辦法第2 條第3 款得應中醫師檢覈之規定，原89年該部中醫師檢覈委員准予應中醫師檢覈筆試之資格應予撤銷，‧‧‧考選部爰於93年4 月6 日以專字第0933300463號函，檢具上開中醫師考試審議委員會第5 次會議決議‧‧‧報請本院撤銷訴願人之考試資格，並吊銷其及格證書，案經本部於同年5 月11日以考合組壹二字第09300040093 號函撤銷訴願人之考試及格資格，並吊銷其考試及格證書（參考選部訴願決定書第2頁第10行至第3 頁第1 行）云云，惟查：

⑴依92年7 月2 日當時之考選部處務規程第23條前段（原證一）規定：「本部設各種專門職業及技術人員考試審委員會，辦理各種專門職業及技術人員考試應考人減免應試科目申請案件、檢覈筆試成績之審議事項」；又同規程第25條復規定：「本部設應考資格審議委員會，辦理各種考試應考資格疑義案件之審議、應考資格擬定之諮詢及建議‧‧‧」；另當時有效專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程（原證二）第2 條規定：「考選部為辦理專門職業及技術人員考試減免應試科目案件之審議與專門職業及技術人員考試法修正公布施行前申請檢覈經核定准予筆試或面試著筆試成績之審議，得設下列各專門職業及技術人員考試審議委員會‧‧‧六、中醫師考試審議委員會‧‧‧」；當時有效之考選部應考資格審議委員會組織規程第2 條（原證三）規定：「考選部應考資格審議委員會（以下簡稱本會）掌理左列事項：一、各種考試應考資格疑義案件之審議。二、各種考試應考資格擬定之諮詢及建議」，是以考選部於原處分作成時，得依前揭法規設置「考試審議委員會」與「應考資格審議委員會」，並分別由考試審議委員會掌管專門職業及技術人員考試應考人「減免應試科目申請案件」與「檢覈筆試成績之審議事項」；「應考資格審議委員會」則負責「各種考試應考資格疑義案件之審議」等件，二者之事物管轄權限各自獨立，涇渭分明。

⑵查原處分係被告機關以考選部92年7 月2 日加開中醫師考試審議委員會第5 次會議撤銷訴願人之考試資格等決議為基礎，據以作成原處分撤銷訴願人之中醫師檢覈筆試考試及格資格並吊銷考試及格證書，已如前述。然依當時有效之考選部處務規程第23條前段（參原證一）以及專門職業及技術入員考試審議委員會組織規程（參原證二）第2 條規定，考選部中醫師考試審議委員會僅得就應考人之「減免應試科目申請案件」與「檢覈筆試成績之審議事項」為審議，亦即考選部中醫師「考試審議委員會」就「應考資格疑義案件之審議」並無事務權限，此觀考選部於94年1 月25日修正之現行考選部處務規程第23條（原證四）始增列「本部設各種專門職業及技術人員考後審議委員會，辦理各種專門職業及技術人員「應考資格疑義案件之審議事項」等文字即明。是以在92年7 月2 日考選部作成中醫師考試審議委員會第5 次會議決議時，考選部中醫師考試審議委員會即無作成此決議之事務權限，從而該中醫師考試審議委員會第5 次會議決議自己該當於行政程序法第111 條第6 款後段「缺乏事務權限」而屬當然無效。

⑶本件考選部於訴願決定書及歷次答辯狀（參考選部答辯一狀第2 頁第10行以下與答辯二狀第2 頁8 行以下）均自承原處分係根據前述考選部中醫師考試審議委員會之無效決議為基礎，足證原處分所根據之前提要件自始當指無效，故原處分亦因此具有重大明顯瑕疵，依行政程序法第111 條第7 款之規定，應屬無效。

⒌醫師法第5 條規定：「有下列各款情形之一者，不得充任醫師；其已充醫師者，撤銷或廢止其醫師證書：一、曾曾犯肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例之罪，經判刑確定。二、曾犯品毒危害防制條例之罪，經判刑確定。

三、依法受廢止醫師證書處分。」查原告並無違反醫師法第5 條各款情事，且被告違反法律授權明確性及違背法律優越性，依法不得作撤銷原告醫師資格的依據，原告並未訂定法律草案送立法院修正醫師法取得法律授權基礎及規定，考試院、外交部、被告及衛生局已有違背法律憲法保留原則，違背釋字第268 號解釋增設法律所無之限制，應屬當然無效。

⒍依專門職業及技術人員考試法第20條規定之反面解釋縱使原告有不應錄取之事由，榜示後逾1 年，方不得再行撤銷錄取資格，本件原告中醫師檢覈考試及格迄今已逾1 年，依法自不得撤銷其參加中醫師檢覈考試資格及吊銷其中醫師證書：

⑴按專門職業及技術人員考試榜示後1 年內發現因典試或試務之疏失，致應錄取而未錄取或不應錄取而錄取者，考選部報請考試院補行錄取或撤銷其錄取資格，專門職業及技術人員考試法第20條定有明文。依前開規定之反面解釋，於專門業及技術人員考試榜示後1年內，外交部、考選部、被告，均不得報請考試院補行撤銷應考人之考試及格資格及撤銷中醫師之證書。

⑵查本件原告係於90年度參加第二次中醫師檢覈考試時考試及格，迄今考試院以93年5 月11日考合組壹二字第09300040093 號函撤銷原告之錄取資格或考選部以94年2 月17日選專字第0943300278號函撤銷准許原告參加中醫師檢覈筆試資格或被告94年5 月18日衛署醫字第094022381 號撤銷原告90年9 月14日台中字第007278中醫師證書為止期間早逾1 年以上，依前揭規定，考選部、外交部及被告，自不得再行撤銷原告之錄取資格，更遑論撤銷原告中醫師資格，至為灼然。

⑶又按專門職業及技術人員考試法施行細則第16條（原證五）規定：「本法第20條所稱『典試或試務之疏失』，指下列各款情事之一：‧‧‧四、因典試或試務作業產生其他疏失者。」依典試法第25條試務作業及考試作業流程：一、決定舉辦考試。二、公告舉行考試。三、組織典試委員會、請派監試人員及成立試務處。四、報名及審查應考資格。五、召開典試委員會第一次會議。本件原告於申請中醫師檢覈時均將所有真實資料與證明文件全部交予考選部與其他機關實質審查，並經考選部准予筆試，已如原告歷次書狀所述，從而縱認中醫師檢覈辦法第5 條所稱之「5 年」有可能被解釋為「相當於5 年之日數」而使原告之考試資格容有疑義，然此一瑕疵亦係因可歸責於考選部之典試或試務疏失所致。是以縱認考選部有撤銷原告錄取資格之權限（惟原告否認），其撤銷權亦因專門職業及技術人員考試法第20條所定一年除斥期間屆滿而消滅，關於撤銷權消滅後，考選部機關仍執意撤銷原告之中醫師檢覈筆試及格資格並吊銷考試及格證書，自屬違法至明，應予撤銷。

⒎考選部一時誤認原告不符合中醫師檢覈辦法而撤銷原告醫師證書，經查明已有嚴重誤認，巴拉圭考試申請人國外行醫年資幾乎相同，卻以內容造假不實，認事錯誤調查證據行文檢察官，檢察官據此錯誤的調查證據逕行起訴，而法官依據內容不實的調查證接逕行判決，依毒樹毒果理論內容造假不實，認事錯誤的調查證據，依法不得作為裁判基礎，當然其行政處分為無效之處分，即無證據能力之證據，不容許其提出於公判庭或作為證據調查之對象如依此內容造假不實證據作為裁判基礎，即有判決違背法律，且原裁判基礎經查證確屬虛偽造假並足以影響全案事實或法律認定的證據或證言即應重新調查證據事之必要。

⒏原告完全依據中醫師檢覈辦法及中醫師申請檢覈須知相關法令規定申請檢覈報名，經駐巴拉圭大使館及外交部、考選部部務會議通過，再經考試院中醫師審議委員會議紀錄通過及考試院院會會議通過，經過五個審核單位實質審查通過核發應考資格，原告經過三次國家考試幸而通過國家醫師考試取得醫師資格，並申請診所開業及執行中醫師業務多年，卻因考選部一時誤認原告不符中醫師檢覈辦法而撤銷醫師證書，經查明已有嚴重誤認，敬請考選部依法恢復原告法律既得之權益及合法醫師資格，以符法制，原告將不追究任何法律責任。

⒐另請鈞院行文入出境管理局，調閱巴拉圭華僑江獻嘉等8 人，以中華民國護照及僑居地入出境記錄相互核算，與原告國外行醫資格相同，卻僅有原告一人被考選部移送法辦，為何考選部准駁標準有四種標準？考選部誤認事實，以內容造假不實、認事錯誤的調查證據，為何辯稱只有原告一人不符國外行醫資格？有編造證據入人於罪之嫌，顯針對原告一人選擇性辦案。或只是考選部一時誤認原告不符合中醫師檢覈辦法而撤銷原告之醫師證書。查黃永霖及江獻嘉單獨以中華民國入出境記錄其國外行醫期間不滿5 年之天數，當年考選部係依據哪些法律規定核發其二人之考試及格證書，行政機關是否有違誤？且考選部卻允許其二人於公判庭指控原告以雙重國籍在國外行醫不滿5 年之天數，考選部並先行撤銷原告合法應考資格（依考選部自行函查，原告符合國外行醫5年3月又9天之天數）。

⒑綜上所述，訴願決定及原處分均有瑕疵，請求判決如原告訴之聲明所載。

㈡被告主張之理由：

⒈按醫師法第1 條規定，中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。又，醫師包括「醫師」、「中醫師」、「牙醫師」，同法第3 條並明定中醫師應考資格。原告參加90年第2 次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試，因核有專門職業及技術人員考試法第23條第4 款規定「自始不具備應考資格」之情形，經考試院於93年5 月11日以考台組壹字第093000491號公告撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書在案。

⒉因原告已喪失請領中醫師證書之積極資格要件，不符醫師法第1 條規定，被告機關爰於94年5 月18日以衛署醫字第0940223810號函依法撤銷原告之中醫師證書，並於該處分中具體引述醫師法第1 條規定，並無原告所稱未以書面記載法令依據情事。

⒊原告認為被告機關作成該處分前，未依行政程序法第39條、第102 條之規定，給予其陳述意見之機會。惟查同法第103 條第5 款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不給予陳述意見機會。本案原告經考試院撤銷考試及格資格及吊銷考試及格證書之事實，客觀上明白足以確認，爰並無違反行程序法相關規定之可言。

⒋且原告認為考試院撤銷其考試及格資格並吊銷考試及格證書之處分有所違誤，原告業已提起行政訴訟，現由貴院審理中，其考試及格資格並吊銷考試及格證書之處分尚未確定，本署不應依該行政處分，撤銷其中醫師證書乙節，經查該訴訟業經貴院於95年3 月23日以94年度訴字第01112 號判決駁回原告之訴在案；又本案之撤銷中醫師處分為形成處分，一經處分即生形成效力，並無所謂停止執行之問題；至證書之繳回註銷係屬附隨於行政處分之效果，亦無停止執行可言，故原告之主張尚無可採。

⒌原告指陳其中醫師證書之撤銷權因考選部除斥期間屆滿而消滅，是以原處分機關不得撤銷其中醫師證書乙節，經查原告針對考選部撤銷其檢覈資格及考試院撤銷其考試及格資格並吊銷考試及格證書之處分有所違誤所提行政訴訟，業經貴院分別於95年6 月22日以94年度訴字第03305 號及95年3 月23日以94年度訴字第01112 號判決駁回原告之訴在案。按醫師法第1 條規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」是考試院依法撤銷原告考試及格資格之行政處分，本署自受該處分效力之拘束而應為系爭之處分，並無行政程序法第111 條第6 款、第7 款所規定行政處分無效事由，亦無處分違法可言。

⒍綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法判決如答辯之聲明。

理由

一、按「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」、「具有下列資格之一者，得應中醫師考試：....三、華僑曾在僑居地執行中醫業務5 年以上，卓著聲望者。」、「經醫師考試及格者，得請領醫師證書。」、「請領醫師證書，應具申請書及證明資格文件，呈請中央衛生主管機關核明後發給之。」本件行為時醫師法第1 條、第6條及第7 條分別定有明文。次按「依本法第7 條規定，請領醫師證書、中醫師證書或牙醫師證書者，應填具申請書，並檢具左列文件及證書費，送請當地衛生主管機關層轉或逕請中央衛生主管機關核辦。一、考試院頒發之醫師、中醫師或牙醫師考試及格證書。... 」亦為該法施行細則第2 條第1款所明定。

二、查本件原告於89年3 月間以巴拉圭華僑身分向考選部申請中醫師檢覈，並繳驗自76年4 月至89年3 月之僑居證明書、行醫年資證明書、行醫聲望卓著證明書等證明文件，經考選部中醫師檢覈委員會審議通過，准予參加中醫師檢覈筆試，嗣應90 年 第2 次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試及格，取得考試及格證書。91年7 月間，原告經人檢舉除持有中華民國護照外，另持有巴拉圭護照入出境，且長時間滯留國內，不符華僑申請中醫師檢覈之資格。案經考選部函請法務部調查局偵辦，嗣該局北部地區機動工作組92年5 月29日電廉字第09278024320 號函查復略以，依原告申請參加中醫師檢覈考試所附之僑居證明書、行醫年資證明書及行醫聲望卓著證明書，自76年4 月15日至89年3 月16日間，原告以中華民國僑民身分在巴拉圭亞松森市居住雖已滿5 年以上，惟調閱其雙重國籍入出境資料比對，其實際在國外停留天數僅410天（1 年又45天）等語。考選部爰於92年7 月2 日召開中醫師考試審議委員會第5 次會議重為審議結果，認原告於僑居證明書所載期間，以雙重國籍身分入出境，在巴拉圭實際居住並執行中醫業務僅410 天，未滿5 年，不符中醫師檢覈辦法第2 條第3 款得應中醫師檢覈之規定，原89年該部中醫師檢覈委員會准予應中醫師檢覈筆試之資格應予撤銷；又因於考試及格後發現其自始不具備應考資格，並應依專門職業及技術人員考試法第23條第4 款之規定，報請被告撤銷其考試及格資格並吊銷其考試及格證書。嗣台灣台北地方法院檢察署檢察官於92年10月28日以原告涉嫌偽造文書提起公訴。考選部爰於93年4 月6 日以選專字第0933300463號函，檢具上開中醫師考試審議委員會第5 次會議決議及檢察官起訴書，報請被告撤銷原告之考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，案經被告以93年5 月11日考台組壹二字第0930004009 3號函撤銷原告考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。原告不服，提起訴願，經考試院94年3 月24日（94）考台訴決字第021 號訴願決定：「關於請求撤銷原處分並停止原處分之執行或停止訴願程序部分訴願駁回。其餘請求國家賠償部分之訴願不受理。」。原告就該訴願決定關於請求撤銷原處分遭訴願駁回部分仍不服，遂向本院提起行政訴訟，亦經本院於95年3 月23日以94年度訴字第1112號判決駁回其訴，有該判決附卷可稽。從而，原告參加90年第2 次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試，因核有專門職業及技術人員考試法第23條第4 款規定「自始不具備應考資格」之情形，經考試院於93年5 月11日以考台組壹字第093000491 號公告撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書，事證明確。原告既已喪失請領中醫師證書之積極資格要件，不符醫師法第1 條規定，被告於94年5 月18日以衛署醫字第0940223810號函依法撤銷原告之中醫師證書，核無不合。

三、原告主張系爭處分未載明處分之法令依據云云；但查，被告系爭處分函說明一明載；「按醫師法第1 條規定，中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。....台端參加90年第2 次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試，因核有專門職業及技術人員考試法第23條第4 款規定自始不具備應考資格之情形，經考試院撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書在案，台端因喪失請領中醫師證書之積極資格要件，不符醫師法第1 條規定，爰撤銷台端之中醫師證書」等語，有系爭處分函在卷可考，上開說明業已載明處分之法令依據為醫師法第1 條有關充任醫師之積極資格之規定，至臻明確，且依醫師法第7 條「請領醫師證書，應具申請書及資格證明文件，送請中央主管機關核發之。」之意旨，原告考試資格既被考試院撤銷，其據此而充任醫師之資格自有欠缺自明。至於醫師法第5 條撤銷醫師證書之規定，係就合法充任醫師者之消極資格所為之規定，與原告自始不具資格者有間；至原告主張被告誤引醫師法第3 條一節，經查被告並未為此項答辯，原告上開主張均不足採。

四、原告主張被告作成系爭處分未予其陳述意見之機會云云；惟按「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：... 五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。..」行政程序法第103 條第5 款定有明文，查本件原告被考試院公告撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書在先，被告隨之而作成系爭處分，且於系爭函說明其所根據之事實，已如前述，足見被告作成系爭處分，已符合前揭得不給予原告陳述意見機會之要件，原告此項主張，容有誤解。

五、原告主張其申請參加90年度第2 次中醫師檢覈考試，考選部審查後准其參加，其應可信賴此一核准考試之處分云云；但按「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：..

二、對重要事項提供不正確資料或不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。..」行政程序法第119 條第2 款有所明定，本件原告以不實文件取得應考資格一案，業經台灣高等法院94年度上易字第692 號刑事確定判決認定在案，亦有上該判決存卷可憑，揆諸前揭規定，原告要無主張信賴保護之餘地至明。

六、原告主張依專門職業及技術人員考試法第20條規定之反面解釋，縱使原告有不應錄取之事由，榜示後逾1 年，方不得再行撤銷錄取資格云云；惟按專門職業及技術人員考試法第20條固規定：「專門職業及技術人員考試榜示後1 年內發現因典試或試務之疏失，致應錄取而未錄取者或不應錄取而錄取者，由考選部報請考試院補行錄取或撤銷其錄取資格。」，但同法第23條亦規定：「考試前發現應考人有下列各款情事之一者，取消其應考資格。考試時發現者，予以扣考。考試後榜示前發現者，不予錄取。考試訓練或學習階段發現者，撤銷其錄取資格。考試及格後發現者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。其涉及刑事責任者，移送檢察機關辦理︰一、有第8 條規定情事之一者。二、冒名頂替者。三、偽造或變造應考證件者。四、自始不具備應考資格者。五、以詐術或其他不正當方法，使考試發生不正確之結果者。」足證專門職業及技術人員考試法第20條所謂「因典試或試務之疏失」係專指試卷漏未評閱、試卷卷面分數與卷內分數不相符、因登算成績作業發生錯誤，及其他類此之典試或試務作業疏失而言（同法施行細則第16條規定參照）偽造或變造應考證件者、自始不具備應考資格者，以及以詐術或其他不正當方法，使考試發生不正確之結果者，並不與焉。況由專門職業及技術人員考試法第20條「撤銷其錄取資格」，及同法第23條「考試訓練或學習階段發現者，撤銷其錄取資格」之用語以觀，亦知同法第20條之「撤銷其錄取資格」係於「考試訓練或學習階段」為之。查本件係原告自始不具備應考資格，非因典試或試務之疏失，且係考試及格後發現，非於考試訓練或學習階段發現，要屬明確，原告主張被告未於考試榜示後1 年內撤銷其錄取資格，即不得撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書一節，乃對法律之之誤解，洵不足採。

七、原告主張其已具備執行中醫師業務之專業能力，考選部撤銷其醫師資格，無助公益，反陷其無法繼續執業，與狹義比例原則有違云云；但查「依法行政」原則是法治國家之最基本原則，行政程序法第1 條開宗明義其旨，原告既自始不具備應考資格，考試院撤銷其資格，被告據之而撤銷原告醫師證書，係行政機關依法行政之守則，核與行政程序法第7 條規定之比例原則無涉，原告此項主張，顯屬無據。至原告主張中醫師檢覈辦法於89年12月31日廢止一節，核與本件被告作成系爭處分無涉，原告此項主張洵屬無稽。

八、原告主張考試院撤銷其考試及格資格及吊銷考試及格證書之處分，現正由最高行政法院審理中，且台灣高等法院刑事確定判決，其尋求非常上訴中，被告遽為系爭處分，缺乏依據云云；但查本件被告係依據考試院前揭撤銷原告考試及格證書及吊銷考試及格證書之處分所為，核屬有據，酌之原告對考試院上開處分，提起撤銷之訴，亦經本院94年度訴字第1112號判決駁回原告之訴，刑事偽造文書罪亦經台灣高等法院判決確定，尤證被告所為系爭處分，於法並無不合。蓋「原處分或決定之執行，除法另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」行政訴訟法第116 條第1 項定有明文，舉重以明輕，處分之執行既不因提起行政訴訟而停止，被告尤無不能依考試院先決處分之作成，而作成系爭處分之理，原告此項主張，洵屬無據。

九、綜合上述，本件原告既經考試院認定自始不具備應考資格，以93年5 月11日考台組壹二字第09300040093 號函撤銷原告考試及格資格，並吊銷其考試及格證書之處分，被告據而依醫師法第1 條規定，撤銷其醫師證書，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如原告請求調閱訴外人入出境紀錄、檢舉訴外人違法等情）均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法 官　林　文　舟