臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

汪玉蓮 律師

被告

經濟部

代表人

乙○○部長）住同

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因水利法事件，原告不服行政院中華民國95年1 月20日院臺訴字第0950081294號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：被告以原告未經許可，於民國（下同）94年7月7日在臺南縣關廟鄉○○○段997-7號鹽水溪河川區域內私有地採取土石（處分書記載盜採砂石，業經經濟部94年9月22日經授水字第09420216911號函更正）約180立方公尺，違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2第7款及第93條之5規定，以94年8月10日經授水字第09420310090號處分書處原告罰鍰新臺幣（下同）150萬元，並沒入使用之設施或機具。嗣以前揭處分書未載明沒入機具車輛之名稱及數量，以94年9月29日經授水字第09420310160 號處分書沒入原告使用之挖土機（Sumitomo PC-120）1部。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

㈠原告主張之理由：

⒈本件事發當時，被告轄下第六河川局以電話請示臺南地方法院檢察署值勤檢察官陳誌銘後，即以口頭向原告表示原告之行為係違反水利法第78條之1第5款，不必移送檢察署，惟原告嗣後所接獲之書面卻是違反水利法第78條之1第3款，被告口頭表示與嗣後書面明顯不同，法律效果亦大相逕庭，實已違反明確性原則。又被告94年8月10日之行政處分其違規內容載「在河川區域內盜取土石」，於訴願程序中，其訴願答辯書第2頁事實及證據欄第4行亦自認「盜取土石」屬錯誤，然其說明錯誤原因係「誤植」。惟「盜取土石」與「未經許可採取土石」兩者之構成要件、涵攝過程、法律效果及所應負之法律責任均大不相同，顯非如被告所說明之「誤植」，而係屬重大明顯之瑕疵者，故被告94年8月10日之行政處分，實已違反行政程序法第5條行政行為明確性原則及第96條有重大明顯之瑕疵之規定，依行政程序法第111條之規定屬無效。

⒉退步言，如被告94年8月10日處分書非屬無效，惟該處分書與被告94年9月29日處分書等亦均有援引失據，適用法律錯誤之違法：①按水利法第78條之1第3款及第5款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：‧‧‧三、採取或堆置土石。‧‧‧五、挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為。‧‧‧」。又水利法第92條之2第7款雖規定：「違反78條之1第3款者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰。」，惟水利法第93條之2第7款規定：「違反78條之1第5款規定，僅處新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。」。再者，按土石採取法第3條第1項第2款規定：「採取土石，應依本法取得土石採取許可，但下列情形，不在此限：‧‧‧二、實施整地及工程就地取材者。‧‧‧」。②本件被告對於原告係受僱於他人，並於僱主指揮監督下而為整地工作並無不同意見。原告因信賴僱主之委託契約，並依契約內容、範圍及僱主現場之指揮為整地之目的而施工。退步言之，原告接受僱主指揮之行為也僅係未經被告轄下第六河川局之許可，而逕為整地。惟此行為究與被告所認「盜取土石」、「未經許可採取土石」之行為迥異，被告應可依同法之其他規定（例如臺南地檢署認為屬水利法第78條之1第5款之情形）或如土石採取法第3條第1項第2款論處。然被告逕依水利法第78條之1第3款之規定以原告「盜取土石處原告罰鍰150萬元整」、「未經許可採取土石沒入原告使用之sumitom pc-120（引擎編號：0000-000000）挖土機1部」實有援引失據，適用法規錯誤之違法。

⒊原告之行為非水利法第78條之1規定所欲處罰之行為，亦非同條所稱之行為人：①原告之行為，依被告訴願答辯書之內容亦認為非「盜取土石」。縱被告有於94年9月22日更正為未經許可採取土石，又水利法第78條之1及土石採取法第3條所謂「採取土石」，依其字面文義及社會一般之認識，應係行為人須有挖掘土石及將所挖土石據為私有之意圖，如採取土石販售圖利之行為等，始符合「採取土石」之要件。另查該等規定之立法目的為「採取土石，以取得土石採取許可為原則，係防止不當土石採取造成相關災害，如實施整地為目的之非大量採取土石外運，乃例外不須取得土石採取許可」。而原告之行為係於僱主指揮監督下之整地行為，實非水利法第78條之1所欲處罰之行為。②水利法第78條之1字面文義，其處罰之對象應是負有申請許可義務，而未申請者。按實務之一般申請程序，申請人通常應檢附之附件為「申請許可使用範圍內之私有地土地所有人或使用權人之同意書」，如該私有地屬申請人自己所有，通常亦會檢附所有權狀以資證明。反之，如未得「私有地土地所有人或使用權人」之同意而為採取土石，其行為即為該當於「盜取土石」。本件原告之行為非「盜取土石」已明，遑論如前所述整地並不須取得土石採取許可，且原告接受委任之契約項目及範圍並無「申請許可」乙項。又本件所涉土地為臺南縣關廟鄉○○○段997之7及同段997之21號2筆土地，原告事後向地政機關申請所涉土地之地籍圖及登記謄本，從地籍圖可看出2筆土地均是緊鄰鹽水溪，另從登記謄本原告方知所涉土地臺南縣關廟鄉○○○段997之7號土地，地目為旱、使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，但所有權人係第三人林德記所有，根本非僱主之一林德昌所有，另一筆同段997之21號土地，地目為田、使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，而且尚有農舍建物，所有人屬僱主之一李進財所有。如從土地謄本等資料，土地上有農舍且均無河川區域等字樣之記載，實無需申請。惟如被告所言，本件土地仍須申請許可方得為水利法第78條之1所列之行為。則本件應由誰申請？依社會常理，本件依規定應由林德昌取得地主林德記出具之同意書後再檢同其他文件申請，李進財則須檢附其所有權狀申請許可。因此被告如認定本件有違反法令規章之行為，亦應對負有申請許可義務之人為處罰，方符社會一般之通念。另依被告於訴願程序之訴願答辯書第4頁第㈡點所載「原告未經查明前述行為是否經許可」之文義，被告亦認為原告非聲請許可之義務人。然本件僱主未為申請即僱請原告整地，僱主對事務之瞭解程度及注意義務比受僱人更高才是。然被告對整地意思決定者之僱主未為任何處罰，卻對受雇從事勞力工作的原告為鉅額處分，實非事理之平，亦違水利法第78條之1文義。

⒋水利法第78條之1其處罰，應以故意為限；而原告沒有故意亦無過失。①被告之訴願答辯狀第4頁第㈡點亦認為原告沒有故意，本件原告僅為怪手司機，並無運送土石行為，且訴願決定書亦認為整地行為，則依上開土石採取法規定，整地不須經過許可。原決定認縱係整地行為亦應經許可始得為之，顯有違誤。②原告主觀上自無任何明知而仍違犯之故意，或有何應注意能注意而不注意之過失，且被告亦無積極證據足資證明原告有疏於注意之情事，故原告實非被告應處罰之對象。

⒌被告94年8月10日處分書及94年9月29日處分書違反行政程序法比例原則等原則：①依水利法第92條之2第7款：「違反第78條之1第3款規定者，處100萬元以上500萬元以下罰鍰」；第93條之5：「違反第78條之1規定者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之」等規定固賦予主管機關得裁量罰鍰；沒入設施或機具，但主管機關裁量權之行使，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，亦應符合比例原則，且就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法，亦即應符合適當性、必要性、及衡量性，而不得過度，否則即屬恣意而欠缺合法性。另依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意，此觀行政程序法第7條、第9條、第10條、第36條規定自明。②本件原告實係受害者角色，被告僅以「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準規定」( 以下稱水利法案件裁罰基準) 統一齊頭式之裁罰，未考量本件原告僅受僱於人工作與盜採砂石犯罪集團擅自濫採或盜採之情形迥然不同，被告對原告種種有利之情形未注意即作出高額「罰鍰」。另又被告依經濟部水利署沒入設施或機具作業要點(以下稱沒入作業要點)第2條第4 款自94年7 月7 日起，即沒入原告挖土機。惟社會一般認知，沒入機具之方式，其目的可能係對於防止盜採土石者繼續為犯罪行為；或是為避免急迫危害，具有急切且必要性等。但原告並非盜採行為，又如係為避免急迫危害僅需將機具驅離現場之方式使其無法在該處繼續作業即可。然該作業要點第2 條第4 款卻規定「違反第78條之1第1款及第3 款有關於河川區域內未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、採取土石者，其所使用之設施或機具應予以沒入」除逾越水利法第93條之5 「得」之規定外，亦有違比例原則。且既原告為整地行為，並不需經許可，故原告並無違反規定，不能沒入原告機具。另原告於被告所屬之轄下第六河川局詢問時，因原告之挖土機並非僅此1 部，當時原告或許記憶有誤，故向第六河川局陳稱挖土機係合法向億囿重機械材料行租用。遑論依訴願決定書之內容，此部挖土機之營業人或納稅義務人為材伯工程有限公司、雄隆重機有限公司，亦屬第三人所有，亦非原告所有，此由被告之訴願答辯書第5 頁第3 大點第㈡點所述，可證被告亦明知該挖土機非原告所有，依該作業要點第6條 規定被告應廢止其沒入處分，然被告仍以原告為處分對象重為沒入之處分，自屬無效，況且被告亦自承其於94年9 月29 日 前之沒入處分屬無效。

㈡被告主張之理由：

⒈按水利法第78條之1第3款規定，河川區域內採取或堆置土石應經許可始得為之，其有違反者，應依同法第92條之2第7款規定，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰。另依水利法第93條之5規定，違反第78條之1規定情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。

⒉原告未經許可使用怪手於鹽水溪河川區域內採取土方行為已明載於取締紀錄「一、違反法令事實（取締情形）」內，且依「二、勘查事項：（八）執行人員對於前述行為之認定與依據」亦已載明「違反水利法第78條之1第3款」，業經原告確認並於取締紀錄簽名捺印在案。被告從未告知原告違反水利法第78條之1第5款規定。另「在河川區域內盜採砂土」即為未經許可採取土石之事實陳述，且被告94年8月10日經授水字第09420310090號處分書之處分理由或適用法令已勾選「違反水利法第78條之1第3款」及「依據水利法第92年之2第7款規定處罰」，故上開處分書之違規內容誤植為「在河川區域內盜採砂土」僅未以水利法規定文字表示，並非重大瑕疵，被告隨即以94年9月22日經授水字第09420216911號函更正在案。

⒊被告所屬水利署第六河川局巡防員於94年7月7日上午11時30分查獲原告在鹽水溪之河川區域內未經許可採取土石約180 立方公尺，裝載至穆宗賢駕駛之砂石車上，運至河川區域外堆置，同時由他處載運廢棄磚石填平開挖地點，經被告水利署第六河川局巡防員於94年7 月7 日上午11時30分查獲。其行為實非社會上一般對「整地」之認知，而非將原不適合耕作之土地予以整平或填復適合種植之土，況其如為整地，應有其他經許可使用之使用目的所為者，故原告實係假藉整地之名行盜採土石及回填廢棄物之實，有查獲時之現場照片可稽。另臺南地方法院檢察署認為原告未經許可地點係於私有土地，其採取土石如經地主同意，尚難符合刑法竊盜罪之構成要件，故未予調查偵辦，並非原告稱該行為違反水利法第78條之1 第5 款之故。

⒋水利法第78條之1規定，於河川區域內為採取土石之行為，應經許可，即為該項行為者應提出申請。另河川管理辦法第59條亦規定，河川區域內私有土地所有權人其為本法第78條之1規定之使用行為時，除免繳使用費外，仍應依本辦法及有關法令規定申請許可及繳交行政規費。故知，於河川區域內採取土石不因其屬私有地而異之，僅該行為人如非土地所有權人就其使用權，尚應經土地所有權人同意。原告未經許可採取土地之地點確位於河川區域內，其範圍並經臺灣省政府依臺灣省河川管理規則（79年8月29日修正）第10條規定，以81年7月4日81府建水字第166569號公告之鹽水溪河川區域第60號河川圖籍公告在案，怠無疑義。

⒌原告係挖土機駕駛，基於業務注意即較一般人為高，採取土石應經許可更為一般人所周知，原告未經查明前述行為是否經許可，即依他人指示於河川區域內採取土石，如不出於故意亦顯有過失，即應受罰，不以其係受僱他人而可免責，況原告所提94年7月6日契約書，業經原告所指僱主林德昌以94年7 月19日陳情書予以否認僱用。

⒍原告係違反水利法第78條之1第3款規定，且該行為係發生於汛期中，被告爰依同法第92條之2 第7 款及水利法案件裁罰基準規定，處以罰鍰150 萬元，並無違反比例原則。至於沒入處分書未勾選法條依據，如前述因未載明沒入之機具車輛名稱數量，該處分書之沒入處分係屬無效。另因原告所稱使用之挖土機係屬億囿重機材料行所有，並提供營業稅繳款書、營業人銷售額與稅額申報書及進口報單等資料均無法證明為係屬億囿重機材料行所有，亦未有他人提出證明系爭挖土機為其所有，故被告依水利法第93 條之5 及沒入作業要點規定，以原告為處分對象，以94 年9月29日經授水字第09420310160 號處分書重為沒入處分，並附記被告94年8 月10日經授水字第09420310090 號處分書沒入處分無效。

理由

一、本件訴訟係屬中，被告代表人改由乙○○擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按依水利法第78條之1 第3 款規定，河川區域內採取或堆置土石應經許可。如有違反，依同法第92條之2 第7款 規定，，處1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰；依第93條之5 規定，，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。

三、本件原告未經許可，於汛期中之94年7 月7 日在臺南縣關廟鄉○○○段997-7 號鹽水溪河川區域內私有地採取土石，將土石運至河川區域外經查獲之事實，有現場照片、位置圖、經原告簽名捺指印之現場取締紀錄影本等附原處分卷可稽。又依河川管理辦法第7 條第2 項規定，經公告劃入河川區域內之公私有土地在未經變更公告劃出前，管理機關應依水利法及河川管理辦法相關規定限制其使用，上開原告採取土石地點，經核對原處分卷所附臺灣省政府81年7 月4 日81府建水字第166569號公告，確係位於鹽水溪河川區域內，被告因認原告有水利法第78條之1 第3 款之行為，依同法第92條之2 第7 款科處原告罰鍰150 萬元，並依第93條之5 規定，沒入原告使用之挖土機（Sumitomo PC-120 ）1 部，揆諸首揭規定，核無不合。原告雖為如事實欄所載之主張，惟查：

(一)、原告挖取土石遭警查獲時，有一輛砂石車載磚石進來填埋，另一台遠遠看到警察就不敢開進來，這二輛砂石車已進出好幾次，此為原告所自承，而遭挖掘之坑洞寬長深各約5 、12、3 公尺，原告在現場挖掘，由訴外人穆宗賢駕砂石車載運至河川右岸堆置，此為當日在現場之被告訴訟代理人戊○○所陳明，復為原告所不爭執。是原告挖掘土石載運至他處，所挖掘土石又已達180 立方公尺，已屬採取土石行為，原告主張為整地行為非採取土石行為云云，並不足採。又原告挖掘土石，由訴外人穆宗賢駕砂石車載運至河川右岸堆置，二人係就採取土石為行為分擔，均有採取土石行為，不能以原告無載運行為而認其所為非屬採取土石。

(二)、依司法院釋字第275 號解釋意旨，行政罰除法律有明文規定外，不以行為人有故意為要件，有過失時亦應處罰。水利法第78條之1 及92條之2 第7 款、第93條之5 規定，並未以故意為處罰要件，原告主張限於故意始能處罰云云，並不足採。

(三)、原告主張其係受雇林德昌挖掘土石云云，然此為林德昌所否認( 見原處分卷第16頁陳情書) ，原告亦自承林德昌非系爭土地所有權人。再原告有無得系爭土地權利人同意而挖掘，與是否構成非經許可採取土石之違規行為無關。原告以駕駛挖土機為業，當今社會違規採取土石之事件時有所聞，原告自不可能無所知，其於河川區採掘土石，即令係受雇他人，而無故意情事，亦應注意有無得許可，且無不能注意情事，其竟疏於注意，亦有過失，自應受罰。原告此部分之主張，不能執為免罰之依據。

(四)、水利法案件裁罰基準，就水利法第90條之2 、3 、5 及第93條之2 之處罰規定，分依各條款之違規行為，並按不同違規情節，訂定裁罰金額，俾使各裁罰機關有一致性標準，避免恣意情形發生，核其內容無違背法令、濫用權限情事，被告自得據以裁罰，原告主張該裁罰基準為統一齊頭式云云，並不足採。因原告之違規行為係於汛期( 每年5月1 日至11月30日，見海堤管理辦法第16條第1 項) ，原告依上開裁罰基準裁罰150 萬元，並無不合。

(五)、又沒入作業要點係針對特定違反水利法規定情事，規定所使用之設施或機具應予沒入，並非所有違反水利法規定行為所使用之設施或機具均應沒入，其內容無違背法令、濫用權限情事，被告自得據以決定沒入系爭挖土機。原告主張該作業規定違反比例原則云云，亦不足採。又原告自承系爭挖土機為其所有( 見本院卷第69頁準備程序筆錄)，原告主張以其為沒入對象，處分無效云云，自無足採。

(六)、被告94年8 月10日經授水字第09420310090 號處分書之處分理由或適用法令已勾選「違反水利法第78條之1 第3 款」及「依據水利法第92年之2 第7 款規定處罰」，故上開處分書之違規內容雖載明「在河川區域內盜採砂土」，然被告隨即以94年9 月22日經授水字第09420216911 號函更正為「在河川區域內未經許可採取土石」，是被告處分所據之事實為「原告在河川區域內未經許可採取土石」，原處分無行政程序法第111 條無效情事，原告主張處分無效云云，尚無所據。

四、從而，原處分科處原告罰鍰150 萬元，並沒入原告使用之挖土機，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官 姜素娥

 法 官 吳東都