臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

經濟部

代表人

乙○○（部長）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

參加人

貴婷國際流行服飾有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

林志剛 律師

　　　　　　楊憲祖 律師

　　　　　　黃闡億 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年11月28日經訴字第09506184150 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人貴婷國際流行服飾有限公司參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）93年9 月22日以「孑孑JJ及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之各種男女衣服、毛衣、外套、套裝、牛仔服裝、休閒服裝、運動服裝、內衣、Ｔ恤、裙子、襪子、腰帶、冠帽、鞋子、手套（服飾用）、圍巾、領巾、披肩、童裝、洋裝等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議諸商標），對之提起異議，案經原處分機關審查，以95年5 月24日中台異字第941200號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，經經濟部95年11月28日經訴字第09506184150 號訴願決定撤原處分，並命原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：撤銷訴願決定。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：系爭商標與據以異商標是否構成近似？

㈠原告主張：原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：

⒈按商標不得註冊事由，以後申請之商標在外觀、觀念或是讀音有相同或近似於先註冊之商標，而有致消費者混淆之虞為前提要件，有商標法第23條第1 項第13款以及最高行政法院58年判字第194 號判例可資參照。次按，商標是否構成近似，應以商標通體隔離觀察有無致消費者混淆之虞為審查，此亦有最高行政法院26年判字第48號以及36年判字第1 號判例之意旨明文在案，合先敘明。

⒉訴願決定撤銷原處分之理由，無非以系爭商標與據以異議商標予人之寓目印象均為「JOJO」或是「J.J.」，異時異地隔離觀察或市場交易連續唱呼之際應屬構成近似之商標，而原處分機關未審及此而遽為兩造商標非屬近似，故為撤銷原處分之決定。惟查原處分機關於原處分及95年7 月18日之予經濟部函中明確表明系爭商標與據爭商標二者外文各自組成不同，於外觀上明顯可分，讀音唱呼亦有差異，況且系爭商標佐有中文「孑孑」二字足資消費者清楚區辨，致整體而言二者予人寓目印象無論於文字之概念、讀音唱呼各異外，構圖亦繁簡有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時以普通之注意，自不會發生混淆誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。原處分機關既已審酌二造商標兩者不論於外觀、概念或是讀音均不相同，並充分說明理由，則其處分並無任何的違法可言，訴願決定機關以此為由撤銷原處分，由原處分機關另為適法之決定，洵屬無據。

⒊且按「末按商標識別性的強弱，係指作為商標之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，對於相關商品購買人所呈現識別商品來源之功能的強弱。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的隨意性商標，其識別性較弱，彼此設計上如有些許差異即足以彰顯各自之特徵。」「查系爭標章圖樣上之中文『美而廉』，與據以異議標章之中文『美而美』相較，二者固均有相同之『美而』二字，惟據以異議標章『美而美』一詞中美字之重複使用，主要係在強調『美』之概念，而系爭標章『美而廉』予人觀感印象則為『物美價廉』之訴求，二者整體觀念及意匠顯屬有別。」分別有最高行政法院94年判字第61號以及最高行政法院95年判字第1187號判決可資參照。準此，在認定商標是否構成近似上，除不得以兩商標有相同之圖樣文字即遽認兩商標構成近似外，若該商標文字圖樣識別性為其他人經常使用，則應認為其識別性較弱，如設計上有些許差異便可認兩者不同而可彰顯各自之特徵。

⒋查系爭商標之組成係上排以反白外文字母「J 」及心型圖案重覆排列而成之圖樣，及下排中文字「孑孑」合置於墨色長方形內組合而成。系爭商標在外文字母部分，大寫J經過特殊設計，而呈現流線而捲翹之外觀，而與J 字母交替之音界號則設計為愛心形狀，其字體亦較J 字母細小甚多，以示區隔兩個J 字母，與據以異議商標以同樣字型字體之英文字母「J 」及「O 」交錯之「JOJO」與人之寓目印象迥然不同，況據以異議商標在「JOJO」之前加上了「NATURALLY 」、而在「JJ」之前尚佐有「NEW YORK GIRL」等一連串說明文字，整體觀察得以明確區辨，而不致使消費者混淆。再系爭商標尚有中文「孑孑」二字足資辯視，以習慣於中文外觀及讀音之國人而言，更不致與據以異議商標全為外文之商標圖樣造成混淆，亦不可能將系爭商標之寓目印象誤為「JOJO」。再退步而言，「JOJO」為普通之英文女子名，以「JOJO」作為商標註冊者，所在多有，有近百筆，另以單純以「JJ」兩英文字母或是以「JJ」附加上其他外文或中文獲准註冊商標者，更是不計其數，而註冊於衣飾鞋子類別者，計有30筆以上，舉數例如註冊第00000000「JJ鐘妮」（65年9 月1 日）、第00000000「JJ鐘妮珍絲」（65年9 月1 日）、第00000000「JJ」（71年9 月16日）、第00000000「傑傑JJ」（71年7 月16日）、第00000000號「傑傑小孩J.J.KIDS」（74年12月1 日）、第00000000號「J.J.康杰」（75年8 月1 日）、第00000000號「JJ」、第00000000號「JJ」（83年9 月16日）、第00000000號「JJ BROWN」（83年7 月16日）、第00000000號「JJ LESTER 」（83年12月16日）、第00000000號「JJ Farmer 」（84年1 月16日）、第00000000號「JJ」（84年4 月16日）、第00000000號「J.J.」（84年9 月16日）、第00000000號「J.J CLUB」（86年8 月16日）、第00000000號「J.J SHOP」（88年9 月1 日）、第00000000號「J.J.B.A.」（89年10月1 日）、第00000000「J&J JACK&JOYCE」（89年12月16日）、第00000000號「JJ」（90年6 月1 日）、第00000000「陳自然CHEN JYH JUNG C.J.J」（89年12月1 日）、第00000000「J&J JAMES&JENNIFER」（90年6 月16日）、第00000000號「J.J DOG 」（90年7 月16日）、第00000000號「JJ KIDS JEANS 」（91年2月1 日）、第00000000號「JJ CLUB 」（92年7 月16日）、第00000000號「JJ」（93年9 月16日）、第00000000號「JJ紅白紫」（94年4 月16日）等等，由此可知，「JJ」或是「JOJO」於商標註冊或衣飾類中係一組普遍而常用之文字，從68年至今都不斷地被作為商標申請之圖樣（最新申請之指定使用於衣飾配件商品之「JJ」商標，未獲審定公告者，亦有之），考其原因有為字母縮寫、或因中文譯音、或加上其他文字符號傳達各種不同意義、或單純將兩字母添加花樣設計，而呈現多種不同之風貌，於商標審核既同時存有多種予人不同寓目印象之「JOJO」或是「JJ」並存，足徵「JOJO」及「JJ」至少在衣飾配件此一領域消費者對於以「JOJO」或是「JJ」作為商標設計的各種設計及圖樣，十分習以為常，可認其識別性極弱，則兩者之設計若稍有不同，即可認定非屬近似之商標（更何況系爭與據以異議商標兩者於外觀設計差別頗大），則訴願決定機關逕以系爭商標予人「JOJO」或是「JJ」之寓目印象，即率然認兩商標構成近似，並未審酌二造商標在字體、字型、設色、排列、構圖完全不同以及「JOJO」和「JJ」在衣飾市場上係常被使用之文字及圖樣，兩商標雖有相同之字母「JJ」，但兩商標在外觀上並不構成近似，而率為對原告不利之處分，即有違反行政程序法第6 條所定之差別待遇禁止原則及理由不備之違法甚為顯然。

⒌系爭商標與據以異議商標在外觀上並不近似已如前述。再者，商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準；觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。查系爭商標之讀音連續唱呼為「ㄐㄩㄝㄒㄧㄣㄐㄩㄝㄒㄧㄣㄐㄧㄝˊㄐㄧㄝˊ」，而據以異議商標則為「ㄋㄟㄑㄧㄡㄌㄧㄐㄧㄡㄐㄧㄡ」、「ㄐㄧㄡㄐㄧㄡㄐㄩㄣˋㄙㄋㄟㄑㄧㄡㄌㄧㄐㄧㄡㄐㄧㄡ」以及「ㄋㄧㄩㄡㄍㄜˊㄐㄧㄟㄉㄧㄢˇㄐㄧㄟㄉㄧㄢˇ」，兩者連續唱呼並無混同之虞。而在觀念上，綜觀據以異議商標文字整體，其實質意義為「自然風格的」、「紐約女孩風格的」，而系爭商標並未予人如此之觀感，不能謂兩者於觀念上有任何使人混淆之可能性。

⒍如上所述，二造商標依據商標審查原則，並無構成近似而有致消費者混淆之虞。退步言之，原告所申請註冊之商標其銷售對象係以青少年為主，行銷通路亦以青少年聚集之五分埔地區，與據以異議商標以專賣店或是百貨公司專櫃為銷售地點，兩者不論是行銷區域及銷售對象均不相同，現實上消費者在選購商品時亦不可能對兩者之商品發生任何混淆。

㈡被告主張：

⒈本件原處分機關係以，系爭商標圖樣係由中文「孑孑」以及反白外文字母「J 」搭配心型圖案重複組合置於墨色長方形內所共同組成，而據以異議之註冊第679999、891322號「NATURALLY JOJO」、註冊第0000000 號「JOJO JEANS╱NATURALLY JOJO」、第0000000 號「NATURALLY JOJO」、註冊第0000000 號「NATURALLY JOJO及圖」、第0000000 號「NEW YORK GIRL J.J.」及「JOJO」等商標圖樣，則係由外文「JOJO」、「JJ」分別結合外文「NATURALLY 」、「JEANS 」、「NEW YORK GIRL 」，或佐以驚嘆號所構成，二者外文各自組合不同，於外觀及觀念上明顯可分，讀音唱呼亦有差異，此外，前者尚佐有中文「孑孑」二字足資消費者清楚區辨，整體而言，二者予人寓目印象無論於文字之概念、讀音唱呼各異外，構圖亦繁簡有別，應非屬構成近似之商標，系爭商標之註冊並無商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定之適用，乃為異議不成立之處分。被告則認二造商標應屬構成近似之商標，而撤銷原處分，並責由原處分機關另為適法之處分。原告則訴稱二造商標應非屬構成近似之商標。是本件爭點為二造商標是否構成近似？

⒉查系爭商標圖樣係由稍經造型設計之外文字母「J 」及心型圖案重複反白排列於墨色長方形內再與中文「孑孑」分上下二層排列所組成，其商標圖樣中之外文雖經造型設計，惟其予人寓目印象仍不失為「JOJO」或「J.J.」之型態。而據以異議諸商標圖樣則係由外文「JOJO 」 、「J.J.」分別結合外文「NATURALLY 」、「JEANS 」、「NEW YORK GIRL 」，或佐以驚嘆號所構成，其中外文「JEANS 」乃「牛仔褲」之一般用語；「NATURALLY 」、「NEW YORKGIRL」為「自然地、天生的」或「紐約女孩」之意，皆為一般常見用語，並無法予相關消費者深刻印象，是外文「JOJO」及「J.J.」部分，為其主要識別部分。二造商標相較，予人寓目印象皆有相同之外文「JOJO」或「J.J.」，異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，應屬構成近似商標。則系爭商標是否無商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定之適用，即有再為斟酌之餘地。原處分機關未審及此，即認二造商標非屬構成近似之商標，遽為異議不成立之審定，自有未恰。

㈢參加人主張：與被告相同。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，或「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1 項第12款、第13款前段及第14款所規定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。

三、本件原處分機關係以，系爭商標圖樣係由中文「孑孑」以及反白外文字母「J 」搭配心型圖案重複組合置於墨色長方形內所共同組成，而據以異議之註冊第679999、891322號「NATURALLY JOJO」、註冊第0000000 號「JOJO JEANS╱NATURALLY JOJO」、第0000000 號「NATURALLY JOJO」、註冊第0000000 號「NATURALLY JOJO及圖」、第0000000 號「NEW YORK GIRL J.J.」及「JOJO」等商標圖樣，則係由外文「JOJO」、「JJ」分別結合外文「NATURALLY 」、「JEANS 」、「NEW YORK GIRL 」，或佐以驚嘆號所構成，二者外文各自組合不同，於外觀及觀念上明顯可分，讀音唱呼亦有差異，此外，前者尚佐有中文「孑孑」二字足資消費者清楚區辨，整體而言，二者予人寓目印象無論於文字之概念、讀音唱呼各異外，構圖亦繁簡有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，自不會發生混淆誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標，乃為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部95年11月28日經訴字第09506184150 號訴願決定，認系爭商標與據以異商標構成近似，因而撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：系爭商標與據以異商標是否構成近似？

四、經查：

㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。

㈢系爭商標圖樣係由經造型設計之外文字母「J 」及心型圖案重複反白排列於墨色長方形內及與中文「孑孑」分上下二層排列所組成，其商標圖樣中之外文雖經造型設計，惟其予人寓目印象仍不失為「JOJO」或「J.J.」之型態。而據以異議諸商標圖樣則係由外文「JOJO」、「J.J.」分別結合外文「NATURALLY 」、「JEANS 」、「NEW YORK GIRL 」，或佐以驚嘆號所構成，其中外文「JEANS 」乃「牛仔褲」之一般用語；「NATURALLY 」、「NEW YORK GIRL 」為「自然地、天生的」或「紐約女孩」之意，皆為一般常見用語，並無法予相關消費者深刻印象，是外文「JOJO」及「J.J.」部分，為其主要識別部分。二造商標相較，予人寓目印象皆有相同之外文「JOJO」或「J.J.」，異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，應屬構成近似商標。

㈣至原告訴稱：「JOJO」為普通之英文女子名，以「JOJO」作為商標註冊者，所在多有，有近百筆，另以單純以「JJ」兩英文字母或是以「JJ」附加上其他外文或中文獲准註冊商標者，更是不計其數，足徵「JOJO」及「JJ」至少在衣飾配件此一領域消費者對於以「JOJO」或是「JJ」作為商標設計的各種設計及圖樣，十分習以為常，可認其識別性極弱云云。惟姑不論原告所指他案商標註冊之案例，其商標圖樣與案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件原告有利之論據。況縱原告所稱「JOJO」及「JJ」其識別性極弱為屬實情，亦屬是否不致使相關消費者產生混淆誤認之問題，要不能因此即認二商標非屬近似。

五、綜上，本件系爭商標與據以異商標構成近似，堪予認定。則系爭商標是否無商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定之適用，即有再為斟酌之餘地。原處分機關未審及此，即認二造商標非屬構成近似之商標，遽為異議不成立之審定，自有未恰。故被告以二造商標應屬構成近似之商標，爰將原處分撤銷，由原處分機關就首揭法條之其他構成要件重行審酌後，另為適法處分之決定並無不法，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　徐瑞晃