臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

丁育群（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○兼送達代收

　　　　　　丙○○

上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國96年10月26日府訴字第09670288000 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告經被告查認於臺北市○○區○○路3 段207 巷7 弄4 號5 樓頂，未經核准而以金屬等材料搭建1 層高度約2.5 公尺，面積約67.5平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條、第86條等規定，乃以民國（下同）96年4 月17日北市都建字第09660175000 號函（下稱原處分）通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願，訴願繫屬中96年8 月3 日被告強制執行拆除系爭構造物，嗣原告遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈確認原處分違法。

⒉被告應賠償原告損失新臺幣（下同）19萬8 千元。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張之理由：

一、被告作成本件行政處分前，未給予原告任何陳述意見之機會，即逕行處分，違反行政程序法第102 條規定：

㈠按行政程序法第102 條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。

㈡查被告僅經查報員96年4 月16日勘查後，逕自認定是違建，而且翌日馬上作成處分，從未給予原告任何陳述意見之機會，並且隨即強制拆除，非常的不講理。被告係以系爭構造物違規事實客觀上業已明白足以確認為由，不給予原告陳述意見之機會，實屬推卸之詞。原告建造之系爭構造物是有其理由與依據，被告作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，自應給予受處分人充分陳述意見之機會，被告未予聽取及考量，逕行認定是違建，不符正當法律程序。

二、被告作成之行政處分，未載明理由，違反行政程序法第96條規定：

㈠按行政程序法第96條第1 項第1 、2 款規定，「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：1.處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；．．．。2.主旨、事實、理由及其法令依據。」其中處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：⑴法令之引述與必要之解釋。⑵對案件事實之認定。⑶案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。⑷法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。

㈡本件行政處分僅載明處分人之姓名，未載明處分人之出生年月日、性別、身分證統一號碼等，也未載明理由。未於該處分書內敘明違建認定之依據、所採用之證據資料及作成處分之理由。

㈢有關臺北市政府訴願決定書中所述：「原處分主旨欄敘明該構造物違反建築法第25條、第86條規定，並不得補辦手續，依法應予拆除；應認其業已記載作成處分之理由，自難謂有未附理由之違法。」乙節，惟本案構造物為何違反建築法第25條、第86條規定？被告認定違法之理由為何？為何不得補辦手續？原告為何沒有補救之方法？其違法理由及原因為何？被告均未予敘明，讓人難以信服。

㈣綜上，被告作成該處分時，應就此一為前提之違法事實及理由並其法令依據，於處分書中予以載明，否則，該行政處分即違反行政程序法第96條。

三、原告於自家5 樓平屋頂上建造斜屋頂，係依據臺北市政府95年修正通過之「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」第2 點第18款規定辦理，並未違反建築法第25、第86條之規定：

㈠按「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」係明確界定臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物之申請手續及項目之規定。依臺北市政府95年11月15日修正增訂第2點第18款第1 目規定，限建築物為5 樓以下平屋頂，建造逾20年以上之合法建築物為防漏目的，可於平屋頂上建造斜屋頂。

㈡查原告之建築物完全符合該目之先決條件，為71年間完成之合法建築物，且為5 層樓平頂式公寓。因建造已逾20年以上，至今每逢連日大雨，平屋頂上即有積水及漏水情形。原告因得知臺北市已修正通過合法建築物為防漏目的，可於平屋頂上可建造斜屋頂，所以於96年4 月初與隔壁頂樓鄰居一同搭建斜屋頂，四周並未加建壁體或門窗。只是因原告不知應先經申請核准及工人不諳詳細規定，建造之斜屋頂屋脊（最高處）高度2.5 公尺，但若自女兒牆起算，其屋簷高度不會高過女兒牆上方1 公尺。

㈢臺北市政府訴願決定書中所述：「原告搭建1 層高度約2.5公尺，面積約67.5平方公尺之構造物．．．」，此係訴願委員會之誤解。系爭構造物係屋脊（最高處）2.5 公尺傾斜而下之斜屋頂，屋簷部分比女兒牆高不過1 公尺，只是1 個傾斜之鐵皮頂蓬，四周沒有壁體及門窗，無法住人，只是作為防屋頂積水及漏水之用途，原告根本就沒有違建住人之意圖。

㈣原告於5 樓住家平屋頂上建造斜屋頂，係依據臺北市政府95年修正通過之「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」第2 點第18款規定，免辦建築執照即可建造。縱使本案原告未事先向被告申請核准建造，因於平屋頂上建造斜屋頂，係屬免辦理申請建築執照手續之範圍，故無違反建築法第25條規定之虞，且按我國罪刑法定主義之觀念，原告並未違反建築法第25條及第86條規定。

㈤綜上，被告並未就此有利於原告之部分，加以考量與聽取，也未給予原告任何陳述意見之機會，即率加處罰，該處分與法不合。又訴願機關也未就此有利於原告之部分加以審酌，有失公允。

四、縱原告因不知法律未於建造前向被告提出核准申請，惟依建築法第86條第1 款、違章建築處理辦法第5 條、臺北市建築管理處違反建築法事件統一裁罰基準等法令，原告具有補辦申請核准手續之機會，惟被告無視法律規定作出處分，逕行拆除系爭構造物，顯然違法：

㈠按建築法第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1.擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」次按違章建築處理辦法第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

㈡承上，原告依法本有補辦手續之權利，惟查，於96年4 月17日原告收到原處分前，被告皆未給與任何補辦通知或機會或行政指導，顯然違反建築法第86條第1 款、違章建築處理辦法第5 條之意旨。況且依臺北市建築管理處違反建築法事件統一裁罰基準表所載，對於未經核准擅自建造的建築物，首先應給予補辦手續之機會，如仍不補辦，才強制拆除其建築物，惟被告並未依循為之，嚴重侵害原告之權利。

㈢原告因建造當時，不諳法令詳細規定，未事先向被告提出申請，所建造之鐵皮頂蓬屋脊高度逾規定高度1 公尺，未完全符合規定；惟本案應有補救之空間，被告可以要求原告向臺北市都市發展局補行提出申請並降低斜屋頂之高度，改善至符合規定之高度，以完全符合「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」第2 點第18款之規定，而不是逕行開立處分書，認定是違建，強行於96年8 月3 日派工強行拆除，讓原告遭受重大之損失。

五、原處分違反比例原則：

㈠按最高行政法院91年判字第269 號及最高行政法院88年判字749 號等判例意旨，有謂「行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。」比例原則為行政處分重要之一般性原則。所謂比例原則包括適當性、必要性及衡量性3 項原則。適當性原則係指行為應適於目的之達成；必要性原則係指行為不超越實現目的之必要程度，即達成目的須採影響最輕微之手段；衡量性原則係指手段應按目的加以衡量，換言之，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性。而行政程序法第7 條：「行政行為，應依下列原則為之：⒈採取之方法應有助於目的之達成。⒉有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。⒊採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」即為比例原則具體明文之規定。

㈡本案原告建造之斜屋頂，四周並未加建壁體或門窗，並不妨礙人員之進出、公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻，也未危害結構安全、消防救災、避難逃生等功能。其屋脊高度2.5 公尺，雖未完全符合「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」第2 點第18款規定，其缺失情節應最為輕微，被告可以要求原告改善，即可達成目的，實不應逕行認定是違建而予以強行拆除。

㈢又按臺北市建築管理處標準作業程序之作業說明第4 點：所謂未構成查報要件，既符合「臺北市違章建築處理規則」所述之免予查報或拍照列管之新違建或「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」規定，應予列管或移請相關權責科室辦理。因本案原告建造之斜屋頂係屬臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物之範圍，應為未構成查報要件，即不應開立處分書。

六、原告前於96年6 月8 日向臺北市政府提起本件訴願，因此向被告申請停止執行拆除系爭構造物，但被告不通情理，於96年8 月3 日派工強行拆除，致原告遭受損失，原告當時建造成本為198,000 元，現時建造類似建物之估價金額為205,065 元或172,725 元，茲有建造估價單可證，原告請求被告回復原狀或賠償損害198,000元。

乙、被告主張之理由：

一、按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第7 條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」、第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。增建：於原建築物增加其面積或高度者。．．．修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、第28條第1 款規定：「建築執照分左列4 種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰，擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。次按違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、第4 條第1 項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」臺北市違章建築處理要點第5 點規定：「新違建應查報拆除。．．．」

二、查原告系爭構造物，未經申請擅自動工新增棚架，係屬新違建，被告遂以原處分新違建查報：

㈠依行政程序法第103 條第5 款規定，「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」查系爭構造物其違建之事實經被告勘查認定無誤，故聽取原告之意見顯然並無任何實益，原告自得依前開規定無須給予陳述之必要。

㈡查系爭構造物係高2.5 公尺與「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」所規定之「斜屋頂應以非鋼筋混凝土材料（含鋼骨）及不燃材料建造，四周不得加設壁體或門窗，高度從屋頂平台面起算，屋脊小於1.5 公尺，屋簷小於1 公尺」，內容不符，原告顯為誤解法令。

㈢查系爭構造物高2.5 公尺與「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」規定不符，必需先行拆除方能依規定補辦手續，被告查報應予拆除作為係符合達成行政目的合宜方式，與違反比例原則問題無關。

四、系爭構造物經被告派員至現場勘查，並調閱91年航空攝影圖該址並未顯影，認定為84年後之新違建，依「臺北市違章建築處理要點」之規定，依法應予以查報拆除，此有違建查報拆除函、被告所屬建管處違建查報、現場照片可稽。是原處分並無違誤，綜上所述，原告之訴為無理由。

理由

壹、程序部分：本件原告起訴後，被告之代表人已由許志堅變更為丁育群，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙窗、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」、「本法所稱建造，係指左列行為：新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。．．．」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」、「建築執照分左列4 種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。．．．」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。擅自使用者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之1 者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。．．．」建築法第2 條第1 項、第4 條、第7 條、第9條、第25條、第28條、第86條分別定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」違章建築處理辦法第2 條、第4 條第1 項、第5 條、第6 條亦分別定有明文。再按臺北市違章建築處理要點第1 點規定：「臺北市政府工務局（以下簡稱本局）為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築（以下簡稱違建）之處理規定，特訂定本要點。．．．」第3 點規定：「本要點之用語定義如下：

㈠新違建：指84年1 月1 日以後新產生之違建。㈡既存違建：指53年1 月1 日以後至83年12月31日以前已存在之違建。」第5 點規定：「新違建應查報拆除。但符合第6 點至第21點規定者，得免予查報或拍照列管。」又按臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第1 點規定：「為明確界定本市免辦建築執照建築物或雜項工作物之申請手續及項目，特訂定本處理原則。」第2 點第18款規定：「下列建築物或雜項工作物建造時應向臺北市政府都市發展局（以下簡稱都市發展局）申請，經核准後始得建造，除第18款外並應於施工前完成消防設備審查並經竣工勘驗（含消防檢查）合格核發使用許可（憑接水電）後方得使用。．．．符合下列規定之合法建築物為防漏目的，於平屋頂上建造斜屋頂：⒈限建築物為5 樓以下平屋頂，建造逾20年以上或經依法登記開業之建築師或相關專業技師鑑定有漏水之情形，且非建築技術規則建築設計施工編第99條規定應留設屋頂避難平台之建築物。⒉斜屋頂應以非鋼筋混凝土材料（含鋼骨）及不燃材料建造，四周不得加設壁體或門窗，高度從屋頂平台面起算，屋脊小於1.5 公尺，屋簷小於1 公尺或原核准使用執照圖樣女兒牆高度加斜屋頂面厚度。」另按臺北市政府95年7月5 日府工建字第09560103901 號公告：「主旨：公告委任本府都市發展局辦理建築管理業務之事項，自中華民國95年8 月1 日起實施。依據：行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2 條規定。公告事項：本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理。」

二、查本件原告未經向被告申請核准，於96年4 月初，在其所有坐落臺北市○○區○○路3 段207 巷7 弄4 號5 樓頂，擅自以金屬等材料搭建1 層高度約2.5 公尺，面積約67.5平方公尺之系爭構造物等情，為原告所不爭，復有原處分函所載違建認定範圍圖、現場採證照片及91年航空照片圖等影本附原處分卷可稽，自堪信為真正。被告以原告所有系爭構造物，違反建築法第25條規定構成違建，依同法第86條等規定應予拆除，即無違誤。

三、原告主張其於5 樓住家樓頂建造之系爭構造物，符合臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第2 點第18款規定云云。惟按合法建築物為防漏目的，於平屋頂上建造斜屋頂，依上開臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第2 點規定，應向被告申請，經核准後始得建造。則本件原告之系爭構造物縱令係因為防漏目的，而於平屋頂上有建造斜屋頂之必要，亦應依上開處理原則第2 點規定向被告申請核准後始得建造。況系爭構造物屋脊係2.5 公尺一節，為原告所不爭，核此顯與臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第2 點第18款第2 目所規定高度從屋頂平台面起算，屋脊須小於1.5 公尺之規定不符，是自難認原告於其5 樓住家樓頂建造之斜屋頂即系爭構造物，符合上揭處理原則第2 點第18款規定，原告此部分主張，容有誤解。

四、又按行政程序法第103 條第5 款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」查本件原告未經申請核准即於上址，擅自以金屬等材料搭建1 層高度約2.5 公尺，面積約67.5平方公尺之系爭構造物，經被告勘查認定屬實，且有現場採證照片及91年航空照片圖等影本可憑，則原告之違規事實客觀上業已明白足以確認，則被告依上開規定，自得不給予原告陳述意見之機會。是本件原處分尚難謂因未給予原告陳述意見之機會，而有程序違法之情形，原告此項主張亦有誤會。

五、再原告主張被告原處分未附理由，違反行政程序法第96條規定云云。按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」為建築法第25條第1 項前段所明定，是建築物如未經申請核准並領得主管建築機關發給之執照，即不得擅自建造或使用或拆除；否則即應依建築法第86條規定處理。本件被告於原處分主旨欄業已敘明系爭構造物違反建築法第25條、第86條規定，並不得補辦手續，依法應予拆除等語，就此處分理由已經載明，自難謂有未附理由之違法。原告此部分主張，亦屬有誤。

六、至原告主張被告剝奪其補辦申請核准手續之權利，逕為行政執行拆除系爭構造物，侵害原告之權益云云。惟依建築法第86條第1 款規定「擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」觀之，得補辦手續者乃係指尚未完工前，始有勒令停工補辦手續之情形。然查本件原告建造系爭構造物時，並未經被告核准，且於被告勘查時，早已建造完畢，況原告所建系爭構造物，亦屬違反臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第2 點第18款第2 目之規定，縱原告以系爭構造物向被告補辦手續，被告亦屬無從核准。故被告以原處分認原告系爭構造物依法應予拆除，並無不合，亦無違反行政程序法第7 條之規定，原告此項主張，核屬無據，亦不足取。

七、從而，被告以系爭構造物為新增違建予以查報，並通知原告應予拆除之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，以系爭構造物業經被告拆除，訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又被告原處分既無違誤，原告併訴請被告賠償損害，亦失所附麗，應併予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭