臺北高等行政法院裁定

聲請人

甲○○

相對人

國防部海軍司令部

代表人

王立申（司令）

代理人

徐克銘律師（兼送達代收人）

代理人

洪大植律師

代理人

林建志律師

複代理人

施懷閔律師

上列當事人間因強制退伍事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人固得依行政訴訟法第116條第3 項前段規定，向行政法院聲請停止執行。但訴願法第93條第2 項亦明文：原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。就此，在提起訴願後，訴願決定前，當事人已依訴願法第93條第2 項之規定，向訴願機關聲請停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，如已向受理訴願機關申請停止執行，准駁尚未決定之際，而又向行政法院聲請停止執行，則必以情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第877 號、91年度裁字第906 號裁判可資參照）。

二、本件聲請意旨略謂：聲請人於民國（下同）96年06月28日接獲相對人海理字第0960003932號強制退伍（自96年06月30日起生效）之行政處分，而提起訴願；訴願機關以該處分理由不備而撤銷之，並命相對人另為適法之處分（參照國防部96年決字第118 號訴願決定書）；相對人就此，於96年11月02日又以海理字第0960007139號函再次為強制退伍之行政處分（生效日仍追溯自96年06月30日起），96年12月間聲請人再次提起訴願（並於訴願聲請書中載明依訴願法第93條第2 項請求停止原處分之執行等語，參見聲請狀附件九），並以相對人於96年11月02日第二次為強制退伍之行政處分，認定事實有誤，且違法適用法規，以及生效日期豈能向前追溯至96年06月30日等為由，另向本院請求依行政訴訟法第116 條第3 項規定聲請停止執行云云。

三、經查聲請人於訴願程序中，已依訴願法第93條第2 項請求停止原處分之執行，同時又向本院依行政訴訟法第116 條第3項請求停止執行；此兩種情形，參照最高行政法院91裁字第877 號、91裁字第906 號裁判意旨，當聲請人依訴願法第93條第2 項規定，向受理訴願機關申請停止執行，遭駁回後，於行政訴訟起訴前，始得依行政訴訟法第116 條第3 項前段規定，向行政法院聲請停止執行時，行政法院方可事後審查訴願機關適用訴願法第93條第2 項規定駁回當事人之聲請，是否有所違誤。既然本件聲請人依訴願法第93條第2 項規定，向受理訴願機關申請停止執行，而未經決定（參本院97年01月22日筆錄），且其所陳稱之事由均得依訴願程序予以救濟之事項，亦非情況緊急非由本院處理難以救濟之範疇，揆諸前開說明，其停止執行之聲請，難認為有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而應予駁回。

四、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭