臺北高等行政法院判決

原告

眾文圖書股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

李淵聯 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

遠流出版事業股份有限公司

代表人

乙○○（董事長）

訴訟代理人

陳生全 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年5月17日經訴字第09606068010 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）94年5 月6 日以「博識」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行，各種書刊、雜誌文獻之查詢，代理各種書籍、雜誌之訂閱，舉辦各種講座，提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息，休閒娛樂資訊，虛擬實境遊戲場，休閒活動資訊，舉辦教育競賽，影片、錄影片、碟影片之製作、發行，音樂錄製服務商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標，嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定，以96年1 月5 日中台異字第950790號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

⑴原告聲明：

①訴願決定及原處分均撤銷。

②訴訟費用由被告負擔。

⑵被告聲明：

①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

⑶參加人聲明：

①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

三、兩造（及參加人）之主張：

⑴原告主張之理由：

①商標法第23條第1 項第13款所定係以商標有「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」之情形者，不得註冊。判斷商標之是否相同或近似，係就各商標之主要部分，隔離觀察，以辨別其是否足以引起混同或誤認之虞（改制前行政法院47年度判字第51號判例參照）。參酌經濟部訂頒「混淆誤認之虞」審查基準5.2 所載「是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意為準」，且「應以商標圖樣整體為觀察」，同時應注意去設想「一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重複選購的行為」，甚且「商標給予商品或服務之消費者的印象，可就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。」。

②就被告所為之各相關因素之審酌而言︰Ⅰ商標是否近似暨其近似之程度：「商標予以消費者的第一印象在於外觀」（前揭審查基準5.2.6.1 參照），被告確認系爭商標之圖樣為「博識」所構成，而據以異議註冊第142049號「遠流博識網」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）之圖樣為「遠流博識網」，則二者間在外觀上即已不難區辨，應無導致消費者混淆誤認之可能。被告對此未予詳察，即認二者有致消費者混淆誤認之虞，自有率斷之嫌。Ⅱ商品或服務是否類似及其類似之程度：系爭商標所指定使用之商品為「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行，各種書刊、雜誌文獻之查詢，代理各種書籍、雜誌之訂閱，舉辦各種講座，提供有關國外各學院及大學入學資料與消息，休閒娛樂資訊，虛擬實境遊樂場，休閒活動資訊，舉辦教育競賽、影片、錄影片、碟影片之製作、發行，音樂錄製服務商品」，而據爭商標則為「以電子方式出版書籍雜誌期刊音樂錄音帶錄影帶電腦光碟提供他人閱讀之服務」，二者相較，消費者自前者僅能購買實體書本，後者則不能購買實體書本，而係以下載（download）的方式，取得書籍內容予以閱讀，準此，據爭商標所表彰者，尚非供應實體書本之服務，與被告所引改制前行政法院73年度794 號判例之意旨並不相符，就此而言，依消費者的印象，據爭商標所表彰者係為電腦程式的授權；而系爭標章則是購買實體出版品的對象，所購買的商品形式差異甚大，豈有類似程度可言。

③又原告係擁有二關係企業：眾文圖書股份有限公司及博識圖書出版事業有限公司，以出版「我們要去美國住」一書為例，發行所為博識公司，總代理為眾文公司，相輔相佐，才將二公司名稱合而為一，取名「眾文博識網站」，因「博識」為原告另一子公司的專有名詞，有「博識」之註冊，並無違反商標法故意，

④參加人並無任何市場佔有率數據，若謂其成立於86年比原告為早，但更早的台灣商務印書館、世界書局、正中書局等等，早即有名，如今安在。如認參加人為全台第1 名，但是否已為全球第1 名？麥當勞漢堡已是全球第1 名，但其仍容許漢堡王以漢堡之通俗文字設立商標競爭，今撤銷眾文，獨留遠流，有違公平交易法第10條第1 項之規定。至於商標是否近似乙節，消費者購買時注意遠流與否，不注意博識網三字，絕無混淆可能。且服務也不類似，因為文化出版就是如此這般；正如麥當勞賣的是漢堡，漢堡王亦是。漢堡王是產品名稱，非關服務。服務指其文化是否精緻而與眾不同。被告於審核時已知有「博識網」的存在而准予系爭商標的註冊，可是事後又撤銷系爭商標的註冊，前後矛盾，有違禁反言的原則。

⑵被告主張之理由：

①商標法第23條第1 項第13款本文之所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

②本件存在之相關因素之審酌：Ⅰ商標是否近似暨其近似之程度：商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標圖樣為單純之中文「博識」所構成，而參加人據爭商標圖樣亦為單純之中文「遠流博識網」所構成，惟明顯予人「遠流」、「博識網」二部分之區隔印象，二者相較，皆有相同引人注意之中文「博識」二字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。Ⅱ服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；各種書刊、雜誌文獻之查詢；代理各種書籍、雜誌之訂閱；舉辦各種講座；提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息；休閒娛樂資訊；虛擬實境遊戲場；休閒活動資訊；舉辦教育競賽；影片、錄影片、碟影片之製作、發行；音樂錄製服務」，與據爭商標指定使用「提供全球性網際網路之線上電腦遊戲之娛樂、以電子方式出版書籍雜誌期刊音樂錄音帶錄影帶電腦光碟提供他人閱讀使用之服務、藉由網際網路舉辦各種研討會來提供教育服務、經由地區○○○路與全球電腦資訊網路以文章圖表影像聲音與音樂的形式提供有關運動遊戲休閒音樂娛樂與教育等領域之資訊、藉由全球電腦網路為音樂家及唱片公司間提供仲介之服務、提供網路空間讓音樂家呈現電子化音樂資料服務」相較，二者均係提供有關人類教育各種方式、以人類之娛樂或消遣為目的、為文化或教育目的而呈現視覺藝術或文學作品等服務，核其服務之性質、內容、對象及提供者具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之服務間實存在相當高度之類似關係。

③依前揭「混淆誤認之虞」審查基準6.1 ，各項參酌因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。換言之，雖然存在的其中一因素符合程度較低，仍可能因其他因素符合程度甚高，而有致消費者混淆誤認之虞。本件兩造商標圖樣之近似程度雖然較低，然而二造服務類似之程度較高，且據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標。本件綜合兩造商標圖樣近似、服務類似之程度及相關消費者對各商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者有可能誤認二商標之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項13款規定之適用。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1 項第12、14款之規定，即毋庸審究，併予敘明。另商標異議為公開審查的制度，與審核商標的制度不同。而系爭商標只有「博識」2 字，無法區辨為「眾文」或「遠流」，不足以與據爭商標為區辨。

⑶參加人主張之理由：

①參加人之據爭「遠流博識網」商標於系爭商標申請時已為著名商標，依被告混淆誤認之虞審查基準5.6.2 ，應較系爭商標給予較大之保護：Ⅰ參加人之據爭商標於系爭商標申請時即為著名：A.「遠流博識網」於86年6 月17日正式上線，同時完成全國第1 筆Set 交易訂單，旋於同年8 月榮獲全球第1 個華文網頁評選網站「人間煙火」評選為藝文類華文網站第3 名，其後陸續開闢「金庸茶館」、「謀殺專門店」....等讀書小鎮；87年獲選加入Netscape全球性院線頻道、申請美國Verisign認證首度完成SSL（安全交易）線上購物加密程式、於台視主辦之「十大網路閱讀心事大公開」活動得名，與中國時報浮世繪版、元定科技、中視二台、Hinet 合辦「夜探金庸茶館- 金庸答客問」晚會，首創網路與電視同步直播典範；88年榮獲經濟部技術處主辦之第二屆網際網路金像獎「最佳企業網站」、推出「史豔文舞台」網站；89年積極研發「整合性數位出版管理平台」；91、92年邀集多家出版社推出網路書展；於「新新聞」周報608 期、全球網際網路雜誌21期有相關報導，與四季城市網路花店合作，出版「金庸作品集」世紀新修版....等。而參加人前身「遠流出版社」於64年成立、70年改組為「遠流出版事業股份有限公司（即參加人）」，30年來以成為「博學多智的百科知識庫暨讀者個人及家庭終身的圖書館」自許，故極為重視與讀者間之互動。對於新推出之系列套書，如「台灣小說‧青春讀本」，即以特刊方式通知並優惠讀者；而針對不同閱讀族群，亦有以季刊....等方式推出閱讀手札提供讀者最新之相關資訊，如「謎人」；且旗下具有多樣性之免費電子報供讀者訂閱，如「YLib閱讀電子報」早於91年1 月4 日即發刊，多年來以每週1 次之方式發報，又以「金庸茶館電子報」為例，其更早於90年11月1 日即以每週2 次之發報方式饗宴讀者；且讀者於「遠流博識網」購物後，送達之包裹上即印有據爭商標之圖樣以表商品/ 服務之來源，並可定期收到「博識俱樂部會員情報誌」，獲得參加人最新之相關書訊。B.依本件異議審定書第3 頁倒數第5 行至第4 頁第8行所載，其認定參加人之據爭「遠流博識網」商標為著名商標應可確定（本件訴願決定亦同此認定）。非但如此，於另案之被告中台異字第Ｇ00000000 號 商標異議審定書中亦載有：據此，足認定本件系爭註冊第00 00000號「眾文博識網」商標94年1 月6日 申請註冊時，該據爭「遠流博識網」商標所表彰之信譽及品質已為我國相關事業或消費者所知悉，凡此有異議人檢送之商標註冊資料、網路搜尋資料、報章雜誌、「遠流博識網」網頁資料及電子報等證據資料影本可稽。故不但本件異議審定書之審查人員認參加人之「遠流博識網為著名商標，他案之不同審查人員亦同認其為著名商標。Ⅱ如相關消費者對於衝突之二商標僅熟悉其中之一者，則就該較為熟悉之商標，應給予較大之保護，混淆誤認之虞審查基準5.6.2 載有明文。依前述，參加人之據爭「遠流博識網」商標自應給予較大之保護。據此，本件異議審定斟酌1.商標是否近似暨其近似之程度，2.服務是否類似暨其類似之程度，3.相關消費者對各商標之熟悉程度等相關因素而為系爭商標註冊撤銷之處分自無何違法或不當。

②類似案件之鈞院96年度訴字第2358、2357號判決，認兩造商標為近似，可供本件參酌。

③其他人使用博識網的文字都是在參加人註冊之後，或並非販售商品屬於公益性質，不會造成消費者混淆誤認。又本件與公平交易法無關，併為敘明。

理由

一、本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

三、本件系爭註冊第0000000 號「博識」商標異議事件，被告以系爭「博識」商標（如附圖1 ）與據爭「遠流博識網」商標（如附圖2 ）相較，均有相同引人注意之中文「博識」二字，應構成近似之商標；系爭商標指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；各種書刊、雜誌文獻之查詢；代理各種書籍、雜誌之訂閱；舉辦各種講座；....」服務，與據爭商標指定使用之提供全球性網際網路之線上電腦遊戲之娛樂、以電子方式出版書籍雜誌期刊音樂錄音帶錄影帶電腦光碟提供他人閱讀使用之服務、藉由網際網路舉辦各種研討會來提供教育服務等相較，二者均係提供有關人類教育各種方式、以人類之娛樂或消遣為目的、為文化或教育目的而呈現視覺藝術或文學作品等服務，核其服務之性質、內容、對象及提供者具有共同或關聯之處，則兩造商標所指定使用之服務間實存在相當高度之類似關係。又參加人乃國內知名之出版公司，早於86年即成立「遠流博識網」，於系爭商標申請註冊時，據爭商標所表彰之信譽及品質已為我國相關事業或消費者所知悉。衡酌二造商標近似程度及指定使用服務類似等因素，一般消費者極有可能誤認二造商標之服務為同一來源或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

四、原告不服，訴稱系爭商標圖樣僅有「博識（如附圖1 ）」所構成，而據爭商標圖樣為「遠流博識網（如附圖2 ）」，二者在外觀上有極大差異，非屬構成近似之商標。又據爭商標所表彰者係為電腦程式之授權，而系爭商標則是表彰各種書刊、雜誌、文獻之出版、查詢、訂閱等服務，二者所指定使用之服務並不類似。另被告以二商標使用時間，即謂消費者對於據爭商標較系爭商標有較高之熟悉程度，乏其論據。忽略原告所提諸如暢銷排行榜等資料，實已足徵系爭商標亦已在市場上使用且為消費者所認識之併存事實；且在舊唐書中即有「博識多聞」之用語，「博識」二字不能認為係由參加人所首創。又據爭商標圖樣係由參加人公司名稱之特取部分與「博識網」組合而成，於寓目之際消費者所得認識者，首先即為「遠流」，以參加人公司名稱於市場上之知名度言，業足使消費者認為「遠流博識網」所表彰之服務，係由參加人所提供，即不致使消費者產生混淆誤認之虞。再者，「博識網」業已泛用於網際網路中提供資料訊息的網站名稱，如「教育部社教博識網」、「產經博識網」等，只要在線上設立資料庫提供訊息，而提供的對象不論是特定或不特定的多數人，都有可能採用「博識網」來命名，可見「博識網」已普遍使用於設立網站提供資訊的服務內容，並不致有混淆誤認之情事云云，而起本件訴訟。

五、本件參加人就原告系爭商標（如附圖1 ），以註冊第142049號商標（據爭商標，如附圖2 ）提出異議，認為系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12、13、14款規定（參見異議卷p-17），主張應予撤銷等語。故本件應審酌者為：①系爭商標與據爭商標是否近似？②系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？

六、關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：

⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。

⑵系爭商標其圖樣係由橫書中文「博識（如附圖1 ）」所構成；而據爭商標其圖樣亦為單純橫書之中文「遠流博識網（如附圖2 ）」，系爭商標已經是據爭商標的一部分，而且是文字敘述的一部分，單純的文字並無創意，是文義敘述衍生創意，是系爭商標整體與人寓目印象深刻者，僅為博識二字之字義，而該意義為據爭商標的一部分，故兩商標足以讓消費者對標誌整體形成核心印象就是博識二字，既是系爭商標的全部，也正是據爭商標的一部分，異時異地隔離各別觀察，二者均有引人注意之相同中文「博識」，易使人產生系列商標之聯想，應構成近似之商標。原告主張因據爭商標前有「遠流」、後有「網」，足資區辨，是將有商標之識別功能特別顯著（博識二字）者，與其他部分割裂分別比較，自與總括全體隔離觀察原則相左，而無可採。

七、關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：

⑴按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

⑵本件系爭商標指定使用「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；各種書刊、雜誌文獻之查詢；代理各種書籍、雜誌之訂閱；舉辦各種講座；提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息；休閒娛樂資訊；虛擬實境遊戲場；休閒活動資訊；舉辦教育競賽；影片、錄影片、碟影片之製作、發行；音樂錄製服務」，與據爭商標指定使用「提供全球性網際網路之線上電腦遊戲之娛樂、以電子方式出版書籍雜誌期刊音樂錄音帶錄影帶電腦光碟提供他人閱讀使用之服務、藉由網際網路舉辦各種研討會來提供教育服務、經由地區○○○路與全球電腦資訊網路以文章圖表影像聲音與音樂的形式提供有關運動遊戲休閒音樂娛樂與教育等領域之資訊、藉由全球電腦網路為音樂家及唱片公司間提供仲介之服務、提供網路空間讓音樂家呈現電子化音樂資料服務」相較，二者均係提供有關人類教育各種方式、以人類之娛樂或消遣為目的、為文化或教育目的而呈現視覺藝術或文學作品等服務，核其服務之性質、內容、對象及提供者具有共同或關聯之處；綜合兩商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

八、綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另原告所舉「教育部社教博識網」、「產經博識網」及電子報或網頁名稱命名為「博識」等諸案例，該等網站服務內容與本件兩商標指定使用服務亦不盡相同，案情有異，依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，作為系爭商標有利之論據；而原告又稱被告准予註冊暫後又撤銷後，顯屬矛盾有違禁反言者，此正是商標異議程序之公眾審查制度，原告所稱自無足參；至於原告主張「博識」為原告另一子公司的專有名詞，如果該公司為獨立人格，自當由該公司主張權利，原告所稱當無可憑。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1 項第12、14款之規定，即無庸審究，併予敘明。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭