臺北高等行政法院判決

原告

香港．集港有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡清福 律師

訴訟代理人

洪順玉 律師（兼送達代收人）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年7月11日經訴字第09606070890 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）95年1 月24日以「GEORGE GINA ＆LUCY及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第14類之貴重金屬及其合金、未加工或半加工貴重金屬、貴重金屬電鍍飾品、隨身小飾物（珠寶飾品）、珠寶、寶石、鐘錶及計時儀器，特別是時鐘等商品及第18類之公事包、海灘袋、露營袋、購物袋、錢包、非貴金屬製錢包、手提箱、手提包、獵物袋、旅行袋、化粧箱、旅行箱、旅行袋、登山袋、書包、學生用書包、帆布背包等商品，向被告申請註冊，經其審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第0000000 、0000000 號「K&C及獅子圖」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2 ）構成近似，復均指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以96年1 月31日商標核駁第297792號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

⑴原告聲明：

①訴願決定及原處分均撤銷。

②被告對於原告於95年1 月20日申請之商標註冊事件應為准予註冊之行政處分。

③訴訟費用由被告負擔。

⑵被告聲明：

①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

⑴原告主張之理由：

①被告認定系爭商標與據以核駁商標會使相關消費者誤認其商品為同一來源之系列商品，顯背於其所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2 ：Ⅰ首先「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2 中提到「判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察。....又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。」可知購買高單價或具專業性商品之消費者在購買此類商品時，會施以較高注意力對二商標間較能區別差異。而系爭商標及據以核駁商標所指定之商品多為高單價商品，例如：珠寶、鐘錶、皮包等，則消費者在購買時必會施以較高注意力，而系爭商標與據以核駁商標在圖樣部分雖稍有近似，但仍可辨出差異，而非完全相同，再加上截然不同的外文文字部分，相關消費者在購買時，施以較高注意力即可清楚分辨二商標之不同，顯然無混淆誤認之虞。Ⅱ再者一般消費者對於「系列商品」之認知，應係指該等商品上之商標施以一部分「相同」而他部分不同之組合，使消費者認識其係源自同一，則若商品上之二商標無相同之部分，一般消費者顯不會將之聯想為系列商品，混淆其係同一來源。而系爭商標與據以核駁商標無論是外文文字部分或是圖樣部分皆為不同，確無完全相同之處，即使有近似之情事，但也非完全雷同，又據以核駁商標之專用權人僅註冊單一種圖形及文字，顯無申請系列商標之情形，實難謂相關消費者有誤認二商標之商品為同一來源之系列商品之可能。

②被告認為據以核駁商標之該3 隻上下排列之獅子設計圖形而言，其圖形予人寓目印象深刻，且無論四肢及尾部伸展彎曲之形態、角度及頭部之輪廓皆極相彷彿，上下排列之構圖設計相同，極易使消費者產生聯想，顯背於其所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.5：Ⅰ系爭商標圖樣雖亦為3 隻狀似獅子之墨色圖樣由上而下堆疊，其上下排列之構圖設計與據以核駁商標相似，然觀據以核駁商標之圖樣，其三獅圖仍有白色部分且該白色部分清楚可辨其為三獅清晰之面孔，而系爭商標圖樣則為完全之墨色設計，無法看出設計動物圖樣之面孔。且系爭商標圖樣未曾指明其由獅子設計而來，若以視力所及系爭商標的第一印象而言，一般消費者由本件設計圖樣中動物張爪的方式及明顯突出的鼻和角，應該大多會認為系爭商標圖樣之動物設計為一側面舞爪之龍而非獅子，而據以核駁商標的設計圖樣卻明顯可察其圖樣為獅子，則從上述可知就圖樣動物設計中仍可辨出差異性，雖系爭商標圖樣動物設計與據以核駁商標之獅子圖在四肢、尾巴及頭部的角度或擺放位置稍有相似，然確可從圖樣設計中之多處察其差異，即不得謂有近似之情事而使人混淆誤認之虞。Ⅱ改制前行政法院56年判字第277 號判決中亦提及「..兩商標是否近似，應就構成商標之主要部分，隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為判斷。本件參加人之「白人WHITE 」商標圖形，為墨色楷書「白人」二字，並附以同色「WHITE 」外文字樣，而原告已註冊使用之「黑人牙膏及黑人白齒圖」商標圖形，則為一黑色男子口露白齒人像，上加「黑人」二字，不獨「白人」、「黑人」，觀念上截然不同，且一則僅有文字，一則以人像為其主要部分，尤顯有差，兩者隔離觀察，實無從引起混同誤認。」而系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣中的主要部分不同之處，如前所提，自可清楚區別二者主要部分之差異，顯無混同誤認之虞（最高行政法院91年判字第1783號判決亦有相同之見解）。Ⅲ「混淆誤認之虞」審查基準5.2.5 中規定「商標給予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。....二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/ 服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」因此即使二商標中有外觀、觀念或是讀音其一的近似，也不可逕自認定二商標整體為近似，而仍應就是否達到引起消費者混淆誤認的程度作判斷。縱認定系爭商標與據以核駁商標圖樣近似，然依上開審查基準5.2.5 的規定，被告亦應就認定近似圖樣以外之商標部分作商標整體是否近似之審查，而系爭商標之外文文字部分為「GEORGE GINA & LUCY」，據以核駁商標之外文文字部分則為「K&C 」，不論讀音或是觀念上皆不相同，系爭商標與核以核駁商標之整體商標印象顯有不同，而被告竟以認定圖樣部分近似逕行駁回原告之商標申請，卻未考慮在外文文字部分有極大之差異而顯足以使消費者在購買時為判斷，被告之核駁處分實有不當。

③被告認為據以核駁商標圖樣「K&C 及獅子圖」，該獅子四肢及尾部伸展彎曲之形態、角度，甚至頭部之輪廓皆非習見，復以3 隻獅子上下排列之構圖設計與人印象極為深刻，屬富創意之商標，識別性亦屬較強，又相關消費者所關注或留存於心中之印象，為其較顯著之「上下排列之三獅圖」，又二者不論整體觀察或主要部分觀察，均有致相關消費者發生混淆誤認之虞，顯違於其所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3：Ⅰ「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 中規定「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。」因此雖有所謂「主要部分」觀察，但因消費者對商標之印象仍是就商標整體感受之，判斷商標是否近似則應就整體觀察為依歸。而系爭商標及據以核駁商標之圖樣皆為三相同圖形作上下排列之構圖設計，在視覺上確為搶眼之設計，可謂為商標之主要部分。然該二主要部分並非完全相同，此二商標主要部分不同之處已於前所述，另除主要部分外亦尚有明顯不同的外文文字部分作搭配，而根據最高行政法院91年度判字第523 號判決「....本院判例固認商標圖樣是否近似之比對，應以主要部分為主，然其意旨在於主要部分之比較係為得通體觀察之正確結果之一種方法，非謂比較商標圖樣是否近似僅應就其主要部分比較，而置通體觀察於不顧。」可知實務上亦認同須就商標通體觀察是否近似，不得僅以主要部分比較即判斷是否近似，而罔顧商標其他部分逕作審查。Ⅱ又三獅上下排列之圖形設計方式，是為常見之圖形擺放方式，而「3 」這個數字亦為中國人習用，在國內外商標檢索系統中多可見以3 個相同圖案堆疊設計而成之商標，可知3 隻上下排列之獅子設計圖無非獨創，創意性並非如此地高。所以若僅以系爭商標圖樣亦同樣由3 隻狀似獅子設計圖上下排列為由，認缺乏創意而與據以核駁商標近似，卻不考慮該排列方式為常見、二商標圖樣顯有不同之處，再加上系爭商標有完全不同的大寫外文文字作搭配，而逕自認為系爭商標有使相關消費者混淆誤認之虞，顯有不妥。

④被告於95年9 月7 日之核駁理由先行通知書中，雖告知可取得諸據以核駁商標所有人之同意申請之證明文件，惟原告當時深信二商標圖樣不構成近似，故僅就二者提出比對不具混淆誤認之情事進行答辯而未向據以核駁商標所有人協商索取同意書。被告仍認定其二者相近似卻未進一步告知原告如未能取得據以核駁商標所有人之同意申請之證明文件，將逕行駁回申請，對原告權益影響甚大，且不利原告，係屬「審查程序顯有瑕疵」，故其處分應予撤銷。蓋被告雖有給原告核駁理由先行通知書，但沒有於通知書上言明心證為近似，所以原告沒有向據以核駁商標的商標權人取得同意書，但法律也沒有規定被告有此義務。

⑵被告主張之理由：

①商標法第23條第1 項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品/ 服務類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。

②本件存在之相關因素之審酌：Ⅰ商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。系爭商標圖樣上之圖形，與據以核駁商標圖樣相較，皆有外觀、構圖、意匠如出一轍之上下排列3 隻類似獅子動物圖形，無論四肢及尾部伸展彎曲之形態、角度，至頭部之輪廓皆極相彷彿，上下排列之構圖設計相同更予人印象深刻，極易產生聯想。又所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量，故系爭商標圖樣該三獅圖面目是否清晰並不影響本件之判斷，另外文部分雖不相同，因二者予相關消費者有深刻印象極易產生聯想之3 隻類似獅子動物圖形，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，有致混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。Ⅱ商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。系爭商標指定使用於第14類之「貴重金屬及其合金；未加工或半加工貴重金屬；貴重金屬電鍍飾品；隨身小飾物（珠寶飾品）；珠寶、寶石；鐘錶及計時儀器，特別是時鐘」商品，與據以核駁註冊第0000000 號商標所指定之「手鐲；鐘錶及其組件；貴金屬；鑽石；寶石及其仿製品；珠寶飾物」商品相較，及系爭商標指定使用於第18類之「公事包；海灘袋；露營袋；購物袋；錢包；非貴金屬製錢包；手提箱；手提包；獵物袋；旅行袋；化粧箱；旅行箱；旅行袋；登山袋；書包；學生用書包；帆布背包」商品，與據以核駁註冊第0000000號商標所指定之「皮包；化粧箱；錢包；皮箱；旅行箱；皮製工具袋」商品相較，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在相當程度之類似關係。

③綜合判斷商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，系爭商標與據以核駁商標其高度之近似程度及指定商品間高度之類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者發生混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，而依商標法第23條第1 項第13款及第24條第1 項之規定，予以核駁。

④創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。本件據以核駁商標圖樣「K&C 及獅子圖」，該獅子四肢及尾部伸展彎曲之形態、角度，甚至頭部之輪廓皆非習見，復以上下平行排列之構圖設計予人印象極為深刻，屬富創意之商標，識別性亦屬較強，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。系爭商標及據以核駁商標圖樣整體予相關消費者寓目印象均為「圖形搭配外文」，又相關消費者所關注或留存於心中印象之「上下平行排列之類似三獅圖」，二者不論整體觀察或主要部分觀察，均有致相關消費者發生混淆誤認之虞。另所舉改制前行政法院56年判字第277 號判決「白人WHITE 」商標圖樣與「黑人牙膏及黑人白齒圖」商標圖樣案例，核該案例與系爭商標圖樣案情不盡相同，基於商標審查個案拘束原則，自不得以彼例此，執為系爭商標應准予註冊之論據。

⑤又本件被告於95年9 月7 日核駁理由先行通知書中，通知原告核駁理由及可檢附據以核駁商標權人同意之證明文件等事項，也有說明如果無法得到據以核駁商標的商標權人的同意被告無法准許，已踐行法定程序，惟原告申覆意見書所檢附證據資料有限，不足以改變前因，故本件程序審查並無違誤，併予敘明。

理由

一、本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

三、本件被告係以，原告申請註冊之系爭商標（附圖1 ）與據以核駁商標（附圖2 ）相較，二者商標圖樣上之獅子圖在外觀、構圖及意匠上均相仿，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之貴重金屬及其合金、未加工或半加工貴重金屬、隨身小飾物（珠寶飾品）、珠寶、寶石、鐘錶及公事包、錢包、手提箱、化妝箱及旅行箱等商品，與據以核駁註冊第0000000 號商標指定使用之鐘錶及其組件、貴金屬、鑽石、寶石及其仿製品、珠寶飾物及據以核駁註冊第0000000 號商標指定使用之皮包、化妝箱、錢包、皮箱、旅行箱、皮製工具袋等商品相較，二者具有相同之用途、功能，且常來自相同之產製業者，應屬構成類似之商品。則綜合兩商標圖樣近似及指定使用商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，有致混淆誤認之虞，系爭商標之註冊應有首揭法條規定之適用，乃為核駁之處分。

四、原告不服，訴稱系爭商標（附圖1）乃原告獨具巧思之構圖意匠所創設，利用3 頭狀似獅子由上而下堆疊之墨色圖樣與外文「GEORGE GINA ＆LUCY」由左而右組合而成，而據以核駁商標（附圖 2）係由外文「K ＆C 」及一具有清晰臉孔之「三獅圖」圖樣，由上而下組合而成，二商標圖樣各包含特殊意匠及不同之文字部分，整體觀察其外觀、觀念及讀音均不相同。又系爭商標圖樣佔較大比例之部分為外文「GEORGEGINA＆LUCY」，據以核駁商標則為「三獅圖」，二者佔較大比例之主要部分顯未構成類似。被告逕自將二商標割裂審查，僅斟酌特定圖形予以觀察比對，漠視整體圖樣中其他重要元件之可區別性，自有未恰云云，循序提起行政訴訟，故本件應審酌者為：①系爭商標與據以核駁商標是否近似？②系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？

五、關於系爭商標與據以核駁商標是否近似部分：

⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。

⑵系爭商標圖樣（如附圖1 ）係由3 隻狀似獅子設計圖形上下排列於左，大寫外文「GEORGE GINA ＆LUCY」於右所組成，據以核駁之商標（附圖2 ）則係由大寫外文「K ＆C 」在上，3 隻獅子設計圖形由上而下排列在下所組成。二商標圖樣相較，雖有大寫外文「GEORGE GINA ＆LUCY」與「K ＆C 」之不同，且系爭商標圖樣外文係置於獅子設計圖形之右方，而據以核駁諸商標外文部分則置於獅子設計圖形之上方，惟就商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。本件兩件商標該3 隻上下排列之獅子設計圖形而言，其圖形予人寓目印象深刻，且無論四肢及尾部伸展彎曲之形態、角度及頭部之輪廓皆極相彷彿，上下排列之構圖設計相同，以總括全體隔離觀察為原則，兩商標圖樣中之特別引人注意為3 隻獅子重疊，有此部分而商標之識別功能特別顯著，極易使消費者產生聯想；整體觀之，其外觀、構圖、意匠極相彷彿，應屬構成近似之商標。

六、關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：

⑴按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

⑵系爭商標指定使用之貴重金屬及其合金、未加工或半加工貴重金屬、隨身小飾物（珠寶飾品）、珠寶、寶石、鐘錶及公事包、錢包、手提箱、化妝箱及旅行箱等商品，與據以核駁註冊第0000000 號商標指定使用之鐘錶及其組件、貴金屬、鑽石、寶石及其仿製品、珠寶飾物及據以核駁註冊第0000000 號商標指定使用之皮包、化妝箱、錢包、皮箱、旅行箱、皮製工具袋等商品相較，二者具有相同之用途、功能，且常來自相同之產製業者，應屬構成類似之商品。則綜合兩商標圖樣近似及指定使用商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，有致混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

七、綜上所述，被告所為否准系爭商標之註冊之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求就系爭商標註冊事件應為准予註冊之行政處分，均為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭