最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一七八三號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第一七八三號

上訴人

豐饌國際事業有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

甲○○

右當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國九十年七月十二日臺北高等行政法

院八十九年度訴字第八五四號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人起訴主張：經濟部所頒行之「商標圖樣近似審查要點」第四項所謂「主要部分」，係指對商標整體印象有決定性之部分（鈞院二十八年度判字第二十一號、三十三號、四十九年度判字第三號及五十四年度判字第一一五號參照）。故商標近似之判斷，雖以整體觀察為原則，惟若得將商標區分主要部分與附屬部分，仍須就特易引人注意、對識別他我商標以做為選購商品依據具有一定影響力的部分兩相比較，視其有無引起消費者的混淆而定。系爭商標（商標圖樣如附圖一所示）之申請日（八十六年十二月八日）較據以異議商標（商標圖樣如附圖二所示）之申請日（八十六年四月二十一日）為晚，復指定使用於同一之炸雞等商品，系爭商標實有使一般消費者望之即與據以異議商標產生聯想，而有致公眾誤信之虞，有違商標法第三十六條之規定。

系爭商標圖樣上之「炸雞」二字，既為指定商品之說明文字，且經美商．美國口味炸雞公司（即原審參加人）聲明不在專用之列，一般商品購買人自不致將注意焦點放置於此，自屬一不具商標識別性之文字，原不得作為商標近似與否之論據。是被上訴人以之與據以異議商標圖樣上之「德積」相較，進而認定二商標不近似，其審事取法，已屬違誤。按系爭商標「德州炸雞」與據以異議商標「德州德積」，其商標文字中有三個字的讀音相同，且商標的前兩個文字均係「德州」，兩者商標構成近似，應有商標法第三十六條之適用。退萬步言，「德州」既係美國德克薩斯州之簡稱，為一地名，指定使用於炸雞等商品，自有使公眾對其商品之來源地及商品性質產生混淆誤認之虞。亦即系爭商標圖樣以或告知或暗示的手法表達，消費者極易以為其產品係自美國德州所進口，顯然足以認定「德州」為系爭商標之主要部分，與據以異議商標係單純的中文「德州德積」相較，不僅主要部分相同，排列方式復由左至右，兩者屬近似商標。觀諸系爭商標圖樣，「德州」部分係一地名，已有不得註冊之違法事由；「炸雞」二字復為指定之商品名稱，其整體自不具商標特別顯著性，無法供消費者藉以與他人之商品相區別，其有商標法第五條第一項、第三十七條第六款規定之違法，自應不准註冊。類此案情，參酌被上訴人前就上訴人相同或類似之商標申請案所為之認定益明（申請案號第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第二五○五四○號商標核駁審定書參照）。被上訴人獨核准原審參加人以既不具商標顯著性、又有商標法第三十七條第六款違法之系爭商標申請，實有違平等原則及歷來之行政審查慣例，而難謂適法。且縱認系爭商標與據以異議商標不構成近似，惟「德州」若在商標權專用範圍之列，因系爭商標名稱與商品原產地不一致，本質上確有使消費者產生混淆、誤認之虞。系爭商標之申請註冊不僅有商標法第三十六條之適用，細究其基礎事實，亦該當同法第五條第一項與第三十七條第六款之構成要件，上訴人前於異議書中，雖未將商標法第五條第一項、第三十七條第六款與主張法條並列，惟基於據以異議基礎事實之同一範圍內，皆為主管機關本於職權所應調查者。被上訴人雖未就該等條款予以論究，然鈞院依職權就同一事實範圍內全面審核後，如認系爭商標有該等條款違法情事，得不受所引法條拘束，變更引用法條予以判決。本件足認系爭商標有違商標法第五條第一項、第三十六條、第三十七條第六款之規定。次依商標法第四十七條規定，提出異議並不需載明法條，只需載明事實及理由即可，故主管機關當依職權全面審查審定商標有無違反商標法之規定，而不以異議人所舉之法條或事實理由為限。再依同法第四十八條準用第三十九條、第四十條之規定，對於異議之審查應重新指定審查員審查，既為重新審查，則該被重新指定之審查員，自應如同法第四十三條之規定，如同對申請註冊之商標為相同之全面審查，於審核後認不合法，應為異議成立之處分，而非拘泥於上訴人（即異議人）所引之法條或事實理由。被上訴人既明知系爭商標明顯有違商標法第三十七條第六款之規定，卻仍為異議不成立之審定，原處分顯然違法。蓋本件撤銷訴訟之訴訟標的，乃上訴人對行政處分違法並損其權利之主張，並非行政處分本身，亦非商標異議之申請，是以對之為實體上之裁判，絕非訴外裁判。故上訴人主張本件「德州炸雞」應有商標法第三十七條第六款之適用，不得申請註冊。綜上所陳，請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。

被上訴人則以：系爭商標圖樣，其中「炸雞」部分，雖經原審參加人依商標法施行細則第二十八條第一項規定，聲明不在專用之列，然於比較系爭商標圖樣，與上訴人申請在先之據以異議商標圖樣是否構成相同或近似時，依同法第二項之規定，仍應以整體圖樣為準，因單純「德州」或是「炸雞」均是無法核准註冊的，系爭商標「德州炸雞」是一個整體商標圖樣，不能加以分割，亦即不能以主要部分觀察法加以判斷，應以整體觀察法加以認定。是就系爭商標圖樣與申請在先之據以異議商標圖樣，整體相較，兩者雖均由四個中文字所組成，惟其中「德州」係一般國人對美國德克薩斯州之簡稱，不具獨創性，而中文「炸雞」與「德積」差異甚大，兩商標圖樣予人寓目印象區別顯然，讀音復可區辨，異時異地隔離觀察，難謂有致一般商品購買人產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，自無商標法第三十六條、同法施行細則第十五條第一項、第二十八條規定之適用。是以，被上訴人以兩商標非屬近似，所為異議不成立之處分，並無不合。至上訴人所舉系爭商標之審定有違商標法第五條、第三十七條第六款規定云云，核非本案原處分之內容範圍，自不得於此行政訴訟程序中論究。上訴人所稱鈞院七十七年度判字第八五一號判決，是商標法第三十六條變更為同法第三十七條第一項第十二款，係以同一基礎事實為前提，與本件情形有別。綜上論結，上訴人之訴為無理由，請駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果，以：查商標經申請人聲明部分不專用者，係指商標權人對於他人使用非專用部分之文字或圖形為商標時，不得主張其有專用權，而排除他人之使用，至於該商標權人使用商標時，專用部分與非專用部分均可一體使用。故觀察系爭商標與據以異議商標是否構成近似，仍應整體觀察，而非排除非專用部分，單獨就專用部分為比較而已。是上訴人主張應以主要部分觀察法，區別系爭商標之主要部分為「德州」，而與據以異議商標構成近似等語，並無可採。次查，上訴人提起異議及訴願時，原主張系爭商標有商標法第三十七條第十二款不得註冊之情形，嗣又更正為依商標法第三十六條異議，其異議理由書及訴願書亦均以二商標是否近似予以論述，並未論及欠缺商標法第五條第一項規定之特別顯著性及有第三十七條第十二款誤認產地之虞等情事。被上訴人依上訴人據以異議之基礎事實，即商標有無近似之情事而為決定，核無不合，上訴人於向原審起訴後，始再行主張系爭商標並無商標法第五條第一項規定之特別顯著性及有同法第三十七條第六款誤認產地之虞等情事，與其在異議及訴願程序中所主張之基礎事實不同，已非原處分所審查之範圍，為原審參加人之程序利益，原審自無庸予以裁判。至於上訴人主張，異議程序中，主管機關應不受異議人主張法條之限制，依職權為全面審查等語，並提出最高行政法院七十七年度判字第八五一號判決為據。惟按該判決謂，被上訴人「應於利害關係人所提出據以異議之基礎事實同一之範圍依職權予以適用，以為審定，並不受利害關係人所引法條之拘束」等語，係以基礎事實同一為前提，本件上訴人於訴願及異議程序中，據以異議之基礎事實為「系爭商標與據以異議商標近似」，起訴始再主張「系爭商標欠缺特別顯著性」及「有誤認產地之虞」，與異議之基礎事實並不相同，自非原處分所須審查之範圍。上訴人主張利害關係人提出異議，被上訴人即須重為全面審查乙節，將造成行政程序之浪費，尚無可採。又上訴人所稱原審法院八十九年度訴字第一三九一號判決，為不同個案之判斷，且系爭商標是否有商標法第三十七條第六款規定之違反，已非本件行政訴訟程序所應審究，已如前述，是自難執為系爭商標應不准予註冊之論據。綜上所述，原處分審定異議不成立，並無違誤，訴願決定予以維持，於法亦無不合。上訴人起訴聲明撤銷，為無理由，應予駁回。上訴論旨略謂：據以異議之商標專用權原屬原審原告臺灣德積食品股份有限公司，已於八十九年十一月七日移轉登記專用權人為上訴人，故上訴人為適格之上訴人，合先敍明。原審判決執著於商標法施行細則第二十八條第二項之規定，主張相關二商標之圖樣在整體比較上，並不構成近似等而為不利於上訴人之判決。然此認定之方式已犯有嚴重之誤失，蓋僅以「系爭商標與據以異議商標予人寓目印象之區別極為顯然」一語帶過，而未對兩商標之外觀、讀音是否近似做任何論證判斷，直接認兩者屬非近似之商標，顯屬行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款之判決不備理由。商標法施行細則第二十八條第二項所規定之「仍應以其整體圖樣為準」之規定，顯與第一項本文之規定有所扞格，亦與「禁止反言」之基本原則有間，是其適法性自屬有待斟酌。「構成商標之圖形文字有主要部分與附屬部分，若以主要部分從隔離觀察確與他商標有所近似，其附屬部分雖呈互異之外觀仍不得不謂為兩商標之近似。」之基本審查原則為相關之判例要旨所肯認。而判決違反法律之規定或與司法院尚有效之解釋或有效之判例相違背者，為適用法規顯有錯誤（最高法院以五十七年台上字第一○九一號、六十年台再字第一七○號判例、鈞院以六十二年判字第六一○號判例及司法院大法官會議以第一五四號解釋、第三七四號解釋參照）。且依中央法規標準法第三條、第十一條，其判決係屬不法，應依法廢棄。又原審判決以程序利益保障為理由，而捨棄更為重大之實體利益及廣大消費者之權益，實有違比例原則中之衡量性原則。且現行之訴願法及行政訴訟法中均明列有得為「情況判決」之條文（訴願法第七十九條第一項及行政訴訟法第一百九十八條參照），因此，主管機關自有就各相關法律作通盤審理之必要，而非絕對侷限於原處分時當事人所主張之法條。更何況在本案中並非單純之追加主張法條，而係因原處分機關等不當引用相關細則之規定而引致者。故上訴人於起訴前雖無特別提出商標法第五條及第三十七條第六款之主張，然商標應否給予註冊之審定本應包含「識別性」之審查，應斟酌所涉商標構成部分是否具有識別性，即該部分是否足以構成表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別（鈞院四十七年判字第五十一號判例參照）。故上訴人之前手德積公司於下級審時主張商標法第五條識別性之規定，以補充說明本案所涉二商標是否有所近似，原行政處分屬違法處分，為適用商標法第三十六條所不得已之當然結果，尚非單純地主張追加法條。原判決罔顧此法律上之基本原理，於法顯有違誤，其判決顯不備理由而應予廢棄云云，指摘原審判決有判決違背法令、判決不備理由之違法。然查，法院遇有多種獨立理由足以支持判決成立時，只採用其中一種或一部分理由作為判決之理由，即作為支持主文成立之理由，雖有簡略之嫌，惟尚不構成行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款判決不備理由之瑕疵。本件原審判決業已論述系爭商標及據以異議商標不近似之理由，對上訴人之主張未一一駁斥，尚非違法。又商標法施行細則第二十八條第一項係規定商標申請人得聲明部分商標圖樣不在專用之列；該條第二項規定，於商標申請時有第一項情形，與他人商標圖樣比較其相同或近似時，仍以整體圖樣為準。此項規定符合商標是否相同或近似，以圖樣整體之比較為主，輔以主要部分圖樣原則（本院二十六年判字第四十八號著有判例）無違，自無上訴人所言「禁止及言」原則之適用。另商標之異議，依商標法施行細則第三十八條之規定，異議人於提異議時應檢附異議書，載明其主張之事實及理由，並提出相關證據供商標審核機關審核，遇有變更、補正或追加事實時，應通知註冊申請人或其代理人答辯。由此得知，異議人不宜於訴願或行政訴訟程序始變更、追加或補正事實，以防他造喪失答辯之機會，及使專責審核之機關無從為實體之審核。本件上訴人主張之商標法第五條及同法第三十七條第六款部分，其非為原異議主張之基礎事實，直至訴願或行政訴訟程序中始主張，即跳脫原處分機關自我檢視之機會。為此，原審法院就上訴人上開主張未予審究，亦無判決不備理由可言。本件被上訴人以系爭「德州炸雞」商標圖樣觀之，其圖樣設計為一使用相同字體大小之「德州炸雞」連續中文字所組成，並非為文字圖形等所組成之聯合式，而據以異議之「德州德積」，其設計方式亦與系爭商標相同。雖系爭商標圖樣中之「炸雞」為說明性文字且經其申請人聲明不專用在案，惟就商標的實際使用來看，並無法就此相同字體大小之「德州炸雞」為割裂而使用，其予一般消費者之印象亦是此相同字體大小「德州炸雞」之整體印象，故將其再分割為「德州」、「炸雞」而成為所謂的主要部分與附屬部分，實有違一般消費者之觀感及判斷。而以「德州炸雞」與「德州德積」異時異地隔離相較，不論就外觀、讀音或觀念上加以觀察，其整體上皆予人有明顯之區隔為由，認定兩者不屬近似之商標，核無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原審判決駁回上訴人之訴，核無違法。上訴人指摘原審判決違背法令，求為廢棄，即難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨