臺北高等行政法院判決

原告

三林企業國際有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

德商．雨果伯斯商標管理公司 HUGO BOSS Trade M

參加人

ark Manag

代表人

乙○○○○○ ○○

訴訟代理人

陳長文 律師

　　　　　　蔡瑞森　律師（兼送達代收人）

上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國95年11月7日經訴字第09506182240號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國（下同）89年2 月1 日以「心靈SOUL」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之「髮乳、髮水、造型髮膠、定型液、‧‧‧、香皂、洗面香皂‧‧‧。」等商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經該局核准列為第924016號註冊商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖所示）。嗣參加人德商雨果伯斯商標管理公司之前手瑞士商寶鹼國際營運公司於94 年7月27日以系爭商標有違商標法第57條第1 項第2 款之規定，申請廢止其註冊，旋於同年12月19日申請變更申請人為參加人。經被告審查，於95年7 月6 日以中台廢字第940211 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。又原告經受合法通知未於準備程序及言詞辯論期日到場，其訴之聲明及主張依其所提書狀而為記載。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈原處分及訴願決定均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有違商標法第57條第1 項第2 款之規定，而應廢止其註冊？

㈠原告主張：

⒈按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其他有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」為商標法第6 條所明定。故，將商標使用於銷售之商品，其行銷方式只要能使消費者認識其為商標，均為商標之使用，不需再有商品或服務之實際銷售行為。

⒉系爭商標之實際使用方式應足使一般消費者認識其為原告所使用商標之事實：

⑴商標之行銷廣告若足使消費者認識其為商標，即係依法使用，不需再有實際銷售行為。商標法第6 條後段所指「利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」亦為本法所稱商標之使用，係包括實際銷售行為外之廣告行銷。換言之，商標雖未有實際銷售，但若其廣告行銷足以使相關消費者認識其為商標，即應符合本法規定商標之使用。若嗣後該商標另有實際銷售行為，固另為符合商標法第6 條之商標使用，但與前述廣告行銷之商標使用態樣相異，且二者商標使用之時間點不同，不可混為一談。是，商標若藉媒介物為具行銷目的之廣告，足以使相關消費者認識其為商標，則廣告斯時已為合法之商標使用，縱嗣後未有商品上市銷售，亦不能因而否認該商標於廣告時所表示商標使用之事實。查本案訴願決定認原告以「心靈SOUL」手工皂作為贈品迄今2 年餘，仍未見商品銷售之證據，足證系爭商標未合法使用。惟依前揭說明，本案應討論者應為：原告以「心靈SOUL」手工皂作為廣告媒介物，是否足以使相關消費者認識「心靈SOUL」為原告表彰手工皂商品之商標，訴願決定以嗣後商品是否銷售，否認系爭商標廣告之商標使用效力，認事用法皆有不當。再者，市面商品之預售預購及試用品、贈品之廣告行銷方式皆行諸多年，廣告之同時或稍後配合商品上市銷售者固所在多有，但預售預購或贈品試用之反應不佳，嗣後不推出商品上市者亦不乏其例，且即為廠商藉預購或贈品試用方式降低商品銷售失敗之目的。但不論廣告之後商品上市銷售，廣告本身即具有商標之使用效果，且廣告與銷售係不同之商標使用態樣，二者所生商標之使用時間亦可能不同。是原告之「心靈SOUL」手工皂贈品，係以手工皂作為廣告媒介物，以贈品試用為廣告促銷方式，應足以使相關消費者認識「心靈SOUL」為原告表彰手工皂商品之商標，已符商標法第6 條規定所稱商標之使用，雖嗣後無並商品上市銷售，亦不能否認系爭商標廣告之使用事實。

⑵又為達行銷之目的，除商品本身之銷售，促銷廣告為廠商經常使用之行銷方式，而贈品或試用品則為日常生活習見之促銷活動。不但加油、訂報、購物、辦信用卡有贈品，街頭發送、隨貨附贈或郵寄贈品、試用品，亦為吾人均有之經驗。而贈品與所銷售商品，或為相同品牌，或為不同品牌，亦有未標示商標者，其商標使用型態各有不同。廠商提供贈品之目的固在促銷其原有商品或服務，然贈品所標示商標，是否為商標法上商標之使用，則非可一概而論。贈品固係廠商用以招徠顧客購買其原有商品或服務之促銷手法，然此僅係著重贈品實物本身經濟價值之思維。廠商於贈品所標示商標，是否具有使用商標之意圖，是否使消費者認識其欲之商品來源，才是論究該贈品有無以行銷目的使用其商標之關鍵。再者，於傳單、海報等媒介物之廣告行為，一般社會通念認係商標之使用，而將商標標示於實物贈品之廣告行為，當有相同之商標使用效果。本案系爭商標之實際使用方式，係以「心靈 SOUL 」手工皂作為原告「莎順 shasun 」定型液、護膚霜之贈品一併銷售。以加贈該「心靈 SOUL 」手工皂實物提高消費者購買「莎順」定型液、護膚霜之意願，固為原告促銷「莎順」產品之手段，但贈品上所標示系爭商標，則具有系爭商標之廣告效果。亦即，「心靈 SOUL 」手工皂藉其實物價值雖具有促銷原告「莎順」定型液、護膚霜產品之目的，但於手工皂標示系爭商標，除表示原告主觀上廣告使用系爭商標之意圖，客觀上亦足以使消費者認識系爭商標為原告使用於手工皂之商標。換言之，原告以手工皂贈品作為廣告系爭商標，與藉由電子媒體或傳單海報廣告系爭商標，僅廣告媒介物不同而已，其廣告之目的及商標行銷使用效果並無差異。

⑶有關本案訴願決定及原處分所為申請廢止理由之分析：

①本案訴願決定及原處分認「心靈SOUL」手工皂係作為贈品而非獨立行銷，僅係原告「莎順」產品之促銷行為。然，以贈品作為廣告行銷方式，不論廣告行銷書籍或市場實際使用均屬常見。至贈品所標示商標能否產生使用效果，非以是否獨立行銷作為判斷依據，祇要消費者能認識該商標所表彰商品來源目的，不論該贈品是用以廣告或銷售，均已達商標行銷使用之目的。以本案而言，參加人及被告認原告之「心靈SOUL」手工皂應獨立銷售，方可為系爭商標之使用。然，相同之「心靈SOUL」手工皂，其商標標示予消費者之認識應屬相同，豈有因作為贈品或獨立銷售而謂其商標有不同意涵。「心靈SOUL」手工皂之商標標示，不論產品獨立銷售或作為贈品之廣告效果，均可達成消費者對系爭商標之認識及原告之行銷目的。再者，標示「贈品」、「禁止轉售」等，本為市場慣用之行銷手法，早被廠商估入行銷廣告成本之中，並無礙於商標之使用效果及消費者對商標之認識。例如，廠商以「孔雀香酥脆」作為贈品並標示禁止轉售，難道消費者因此即喪失該「孔雀」係作為商標之認識，或因有「贈品」、「禁止轉售」之標示，即對該「孔雀」商標視而不見。

②參加人又謂商標之使用，係為現階段行銷特定商品之目的，將商標使用於商品或媒介物‧‧‧。惟觀諸商標法第6 條之規定，並無參加人所稱「現階段」行銷之限制，況實際上預售、試用等廣告行銷方式極為常見，所廣告行銷者即非現有銷售之產品，足證參加人所言實不足採。

③另廠商於贈品標示之商標有其行銷及廣告目的之考量，標示不同消費者之認識亦有不同。以本案為例，如僅欲以手工皂之價值作為促銷原告之「莎順shasun」定型液、護膚霜之誘因，則該手工皂標示「莎順shasun」商標即為已足，何需另行設計使用系爭商標。足見，率認「心靈SOUL」手工皂贈品僅係用以促銷「莎順shasun」產品，實不足以解釋原告所標示系爭商標之使用目的及消費者對系爭商標之認識。本案系爭商標使用於手工皂商品，雖係作為贈品，然以該手工皂贈品作為廣告媒介物，足使消費者認識「心靈SOUL」為原告使用於手工皂產品之商標，達到原告系爭商標行銷使用之目的。

㈡被告主張：

⒈按商標法第57條第1 項第2 款規定：商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。商標法第6 條規定：本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。又有無使用之事實，應依客觀事實及證據認定之。

⒉本件系爭商標係於90年1 月16日獲准註冊，參加人曾派員前往該公司於經濟部登記之地址「台北縣汐止市○○街200 號」實地訪查，經查該處為一棟鐵皮廠房，外側未懸掛任何原告公司招牌，經洽詢該公司廠長林錫欽，得知該公司所從事經銷之商品品牌包括「莎順Shasun」、「森呼吸NUAIR 」、「家護Aquafresh 」及「POLOCENTER by SUNNIX」等，嗣聯絡該公司負責人施慶塗，進一步得知系爭商標雖係原告公司之註冊商標，惟目前尚未使用，日後若有機會將使用於護膚或家用清潔系列產品等語。可見系爭商標有註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已逾3 年之情形，並檢送原告公司外部的門牌照片、林錫欽廠長的名片影本等證據資料附卷可稽。

⒊本件揆諸原告檢送之各項證據資料，其中工廠照片未見任何系爭商標商品之標示，而94年2 月1 日、93年3 月11 日 、93年3 月23日之發票，其品名欄記載「水雕/護髮霜隨瓶附贈SOUL心靈手工皂禁止轉售」等語，堪認「SOUL 心 靈」手工皂並非該等發票之實際交易商品，充其量僅係一種贈品而已，又其檢送之商品實物，係將「SOUL心靈」手工皂當作贈品與「莎順shasun」彈性造型定型液、護髮霜之產品包附成一組商品，依一般商業交易習慣，應係原告為招徠顧客購買彈性造型定型液、護髮霜所為之促銷手法，與前揭法條所規範「商標使用」應以行銷系爭商標商品為目的之意涵不符，尚不足證明原告有使用系爭商標商品之事實。是依現有證據資料，難謂系爭商標於我國有使用而無繼續停止使用已滿3年之情形，應依法廢止其註冊。至原告稱系爭商標使用於手工皂商品，雖係作為贈品，然以該手工皂贈品作為廣告媒介物，足使消費者認識該商標為原告使用於手工皂產品之商標，達到原告系爭商標行銷使用之目的一節，經核商標之使用，係指為行銷之目的‧‧‧足以使相關消費者認識其為商標已如前述。非以獨立商品行銷為目的之贈品，係用來促銷其他商品或服務，於其上使用之商標，視為所促銷商品或服務之商標使用。本件系爭商標使用於手工皂商品時係以贈品方式隨同主商品附送，同時作「禁止轉售」之標示，足徵原告主觀之意思及消費者客觀之認知，依一般經驗法則判斷，應僅係為促銷主商品手法之一，尚不足以使消費者認識系爭商標係為表彰商品來源之標識，已達行銷使用之目的，併予敘明

㈢參加人主張：

⒈本案之爭點應在於原告檢送之使用證據資料是否足資證明系爭商標確有使用於其指定商品而無違反商標法第57條第1項第2款之規定。

⒉按商標註冊後「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者」商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1 項第2 款所明定。「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」及「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣」，復為同法第6 條及第59條第3 項所明定，故如不具「行銷之目的」自不屬商標法所稱「商標之使用」。又「贈品本身不具行銷目的，係用來促銷他商品，於其上使用之商標，視為所促銷商品之商標使用。」為被告所訂商標使用之注意事項第6 點所規定。本件依原告所檢送之使用證據資料觀之，其中94年2 月1 日、93年3 月11日、93年3 月23日之統一發票，其品名欄記載「水雕／護髮霜，隨瓶附贈SOUL心靈手工香皂，禁止轉售」等語；而香皂商品實物上記載「SOUL心靈手工香皂」及「贈品禁止轉售」等語，並將該香皂與「莎順shasun」彈性造型定型液／護髮霜產品以塑膠膜包附成一組商品，足見原告主觀之意思及消費者客觀之認知，係將「SOUL心靈手工香皂」當作販售「莎順shasun」彈性造型定型液／護髮霜之贈品，僅為招徠顧客購買「莎順shasun」商標之護髮霜等主商品之促銷手法，該「贈品」本身並不具行銷目的，應非屬商標法第6 條所稱「商標之使用」。縱令原告有以該贈品作為廣告媒介物之目的，惟廣告宣傳之目的係在販賣商品，依一般商業習慣，廣告之同時或稍後即會有商品上市銷售，以收廣告之實益，然原告除檢送上述贈品外，並未提呈任何商品上市銷售之證據，並不符合一般商業習慣，適足以證明該「SOUL心靈手工香皂」確實僅係單純之附隨其他商標商品之贈品而已，不以行銷系爭商標商品為目的。

⒊基於以上事實及理由，系爭商標之註冊違反商標法第57條第1項第2款之規定，彰彰明甚。從而被告所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，並無任何違誤，原告提起本件訴訟，即無理由。

理由

甲、程序方面：本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、按商標註冊後「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。」商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1 項第2 款所明定。「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」復為同法第6 條所明定，故如不具「行銷之目的」自不屬商標法所稱「商標之使用」。又「贈品本身不具行銷目的，係用來促銷他商品，於其上使用之商標，視為所促銷商品之商標使用。」為被告所訂商標使用之注意事項第6 點所規定。

二、本件原告前於89年2 月1 日以「心靈SOUL」商標（圖樣如附圖所示），指定使用於當時商標法施行品及服務分類表第3類之「髮乳、髮水、造型髮膠、定型液、‧‧‧、香皂、洗面香皂‧‧‧。」等商品，向被告申請註冊，經核准列為第924016號註冊商標。嗣參加人之前手瑞士商寶鹼國際營運公司於94年7 月27日以系爭商標有違商標法第57 條 第1 項第2 款之規定，申請廢止其註冊，旋於同年12 月19 日申請變更申請人為參加人。案經被告審查，認依原告檢送之各項證據資料所示，其中工廠照片未見任何系爭商標商品之標示，而94年2 月1 日、93年3 月11日、93年3 月23日之統一發票，其品名欄記載「水雕／護髮霜，隨瓶附贈SOUL心靈手工香皂，禁止轉售」等語，堪認「SOUL心靈」手工香皂並非該等發票之實際交易商品，充其量僅係一種贈品而已，又其檢送之商品實物，係將「SOUL心靈」手工香皂當作贈品與「莎順shasun」彈性造型定型液、護髮霜之產品包附成一組商品，依一般商業交易習慣，應係原告為招徠顧客購買彈性造型定型液、護髮霜所為之促銷手法，與商標法第6 條所規範「商標使用」應以行銷系爭商標商品為目的之意涵不符，尚不足證明原告有使用系爭商標商品之事實，乃依首揭條款之規定，為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違商標法第57條第1 項第2款之規定，而應廢止其註冊？

三、本院判斷如下：

㈠依原告所檢送之使用證據資料觀之，其中94年2 月1 日、93年3 月11日、93年3 月23日之統一發票，其品名欄記載「水雕／護髮霜，隨瓶附贈SOUL心靈手工香皂，禁止轉售」等語；而香皂商品實物上記載「SOUL心靈手工香皂」及「贈品禁止轉售」等語，並將該香皂與「莎順shasun」彈性造型定型液／護髮霜產品以塑膠膜包附成一組商品，足見原告主觀之意思及消費者客觀之認知，係將「SOUL心靈手工香皂」當作販售「莎順shasun 」 彈性造型定型液／護髮霜之贈品，僅為促銷其主商品之方法，該「贈品」本身並不具行銷目的，應非屬商標法第6 條所稱「商標之使用」。

㈡原告雖訴稱該贈品係作為廣告媒介物云云；惟查，廣告宣傳之目的係在販賣商品，依一般商業習慣，廣告之同時或稍後即會有商品上市銷售，以收廣告之實益，而本件原告以「SOUL心靈手工香皂」作為贈品迄今已有3 年餘，仍未見有商品上市銷售之證據，並不符合一般商業習慣，適足以證明該「SOUL心靈手工香皂」確實僅係單純之贈品而已，並非作為手工香皂等商品之廣告甚明；況原告復未檢送任何實際銷售之證據資料，空言指摘，所訴核不足採。

四、綜上所述，系爭商標有商標法第57條第1項第2款規定應予廢止之情形，原告所訴核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　李得灶