臺北高等行政法院裁定

原告

臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會

代表人

甲○○

訴訟代理人

楊政憲 律師 （兼送達代收人）

訴訟代理人

薛欽峰 律師

訴訟代理人

顧立雄 律師

上一人複代理人

王龍寬 律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

李承志 律師

上列當事人間因高砂義勇隊紀念碑拆除事件，原告不服內政部中華民國96年01月09日台內訴字第0950126840號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：

主文

事實

一、事實概要：

⑴原告由台北縣烏來鄉原住民所組成，於民國（下同）94年10月04日以94高紀會字第0501號函向臺北縣風景特定區管理所（以下簡稱風管所）申請將高砂義勇隊紀念碑（以下簡稱系爭紀念碑）遷移至烏來風景特定區瀑布公園內（即烏來鄉○○○段911 號土地），該所以94年10月12日北縣風管字第0940003048號函復：「原則同意…請貴會提送相關細部設計書圖、施工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫等至本所審查，審核通過後始准予動工…（參本院卷p-29）」。原告隨即檢送「烏來高砂義勇隊紀念碑遷建工程」施工計畫書、交通維持計畫書等請風管所審核（參本院卷p-32），經該所審核通過復以94年11月01日北縣風管字第0940003306號函知原告：「…施工計畫書及交通維持計畫書，准予核備…（參本院卷p-33）」，原告則據此依施工計畫書依序施工（參本院卷p-34）。

⑵施工完成後，風管所卻以95年02月18日北縣風管字第0950000444號函通知原告：「紀念碑及相關設施等，請於即日起自行遷移，最遲於本（95）年02月24日（星期五）前完成…（參本院卷p-43）」等。隨即，被告於95年02月20日北府建技字第0950098085號函（參本院卷p-18），及95年02月22日北府建技字第0950100130號函（參本院卷p-19），重申風管所上開限期拆遷意旨，通知原告應於95年02月24日前自行完成否則即強制執行拆除。原告不服對被告上開兩函提起訴願，經內政部認為被告上開兩函僅為觀念通知並非行政處分而訴願不受理（參本院卷p-21），原告不服，提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

⑴原告聲明求為判決：

①被告95年02月20日北府建技字第0950098085號函及95年02月22日北府建技字第0950100130號函之處分，暨內政部96年01月09日台內訴字第0950126840號訴願決定均撤銷。

②被告應將其於95年02月24日拆除之高砂義勇隊紀念碑回復為拆除前之原狀。

③訴訟費用由被告負擔。

⑵被告聲明求為判決：

①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

⑴原告主張之理由：

①原告向被告所屬風管所申請於烏來風景管理區內設置系爭紀念碑，其相關事項均經風管所核准、備查或同意，自屬依法設置（風管所為本件設置紀念碑事件之主管機關，參卷p128），被告無權要求拆除。其經過情形，合先敘明：Ⅰ94年10月04日：原告向風管所申請遷移系爭紀念碑（原證1，參本院卷p-28）。Ⅱ94年10月12日：風管所表示原則上同意（原證2，參本院卷p-29）。Ⅲ94年11月01日：原告檢送施工計畫書等給風管所（原證4，參本院卷p-32）。Ⅳ94年11月01日：風管所就施工計畫書等准予備查（原證5，參本院卷p-33）。Ⅴ94年11月11日：原告向風管所陳報開工（原證6，參本院卷p-34）。Ⅵ95年01月04日：風管所同意原告一併美化烏來瀑布公園賞鳥亭入口處（原證7，參本院卷p-35）。Ⅶ95年01月24日：風管所要求春節期間暫停施工（原證8，參本院卷p-36）。Ⅷ95年02月18日：風管所通知原告於95年02月24日前自行遷移（原證12，參本院卷p-43）。Ⅸ95年02月20日：被告重申風管所原證12函，逾期未遷移將強制拆除（原告附件2-1，參本院卷p-18）。Ⅹ95年02月22日：被告重申附件2-1函，期限內如未遷移，將強制拆除（原告附件2-2，參本院卷p-19）。

②程序上，系爭處分（被告95年02月20日、95年02月22日兩函，參見原告附件2 ），確屬行政處分，並非觀念通知，原告依法得提起撤銷之訴。系爭處分非如訴願決定所指係觀念通知，被告已具體作成要求強制原告必須在95年02月24日前拆除系爭紀念碑，應屬附期限之行政處分，參照大法官會議釋字第423號解釋「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」，被告具體課予原告負有遷移系爭紀念碑之義務，直接使原告之法律地位發生變動，並對外發生法律效果，自屬行政處分。且主管機關認定違章建築而限期拆除之通知，屬行政處分，亦有最高行政法院89年裁字第1545號裁判供參，被告以系爭處分要求原告限期拆遷，自屬行政處分。故訴願決定違法無據應予撤銷。

③實體上，系爭處分有違行政程序法之規定及並悖於憲法之意旨，應予撤銷。系爭處分未依行政程序法第96條第1項第2款、第6款記載事實、理由、法令依據及救濟途徑，於法有違應予撤銷（雖然系爭處分有重大瑕疵係屬違法，甚至達到行政程序法第111 條第7 款無效的程度，但原告不主張無效，參見本院卷p140）。且參見上開經過流程之說明，系爭處分未依行政程序法第102 條給予原告陳述意見之機會，亦屬違法；又紀念碑之設置，其相關事項均經被告所屬風管所核准、備查或同意，自屬合法有據，系爭處分限期遷移否則強制拆除者，已違反憲法第7 條之平等原則及第11條之言論自由，並違反憲法增修條款第10條有關國家對弱勢族群應予保障及扶助之規定。故原處分認事用法有諸多違誤，應予撤銷。

④依據行政訴訟法第196 條，被告應將其於95年02月24日拆除之高砂義勇隊紀念碑回復為拆除前之原狀。本件核准原告請求設置紀念碑的是風管所，但其本身既無認定紀念碑是否違章之權限，亦無拆除紀念碑之強制力，故原告主張被告作成系爭處分95年02月20日、22日函才為本件之行政處分，就拆除紀念碑而言被告才是有權機關（參本院卷p117）。原告依據原證7（參本院卷p-35）及竣工報告書（原證9，參本院卷p-37），可以證明原告確實有依照風管所的要求為水土保持，被告主張限期拆遷的理由是原告沒有遵守水土保持計畫，並未為任何舉證。系爭紀念碑實際之拆除工作，由被告指揮所屬機關執行，原告依據行政訴訟法第196條，被告自有回復原狀之義務。至於原告之聲明稿（參本院卷p-68）並沒有成立與被告間有何承諾，與本件系爭處分違法應撤銷無關，亦與被告依據行政訴訟法第196條應負回復原狀之義務無關，均此敘明。

⑵被告主張之理由：

⑴拆除系爭紀念碑之行政處分係風管所95年02月18日北縣風管字第0950000444號函（原證12，參本院卷p-43）。而非原告所稱95年02月20日函、同年月22日函，原告主張之行政處分函文，僅係重申95年02月18日函之函文意旨，應屬觀念通知，而非行政處分。縱算本件原告勝訴，95年02月18日函之效力依然存在，原告也未就此行政處分提起訴願亦無助於事。該原證12函，雖未依行政程序法規定教示原告行政救濟之途逕，惟系爭行政處分作成距今已逾1年，故該行政處分亦已確定。

⑵風管所係獨立組織，可以對外獨立行文。其業務亦由臺北縣政府觀光旅遊局承受，觀光旅遊局為一級主管機關。參照95年02月18日之會勘紀錄（參本院卷p104），決定拆除者是風管所，執行拆除者也是風管所，但風管所係臺北縣政府之所屬機關，既然可對外代表被告行文，故亦可謂係由被告執行。況本件是經原告同意而遷移，有原告之聲明稿（參本院卷p-68）可證，對原告而言，自無損害可言，原告如認聲明稿係受詐欺脅迫而簽署，應由其舉證證明，且原告亦未主張該詐欺意思表示之撤銷。本件被告為台北縣政府，原告只是主張風管所的處分有問題，但對於被告的部分沒有具體主張，所以原告的主張不可採。

⑶原告所提出之原證2、原證5、原證7為均僅屬相關之計劃書，被告否認原告有依照計劃書施工。即使被告有派員出席竣工典禮也不代表原告有依照水土保持的規定實施水土保持。

理由

一、本件如事實欄所示，原告向風管所申請設置系爭紀念碑（見原證1 ）、風管所表示原則上同意（見原證2 ）、原告檢送施工計畫書（見原證4 ）、風管所准予備查（見原證5 ）、原告陳報開工（見原證6 ）、風管所同意原告一併美化環境（見原證7 ）、風管所要求春節暫停施工（見原證8 ）等上開來往文件形式上之真正及其流程均無爭執，該過程原告之主張應認為真實。兩造之爭執點包括程序上（何者為行政處分）、實體上（該行政處分是否違法），但首應釐清者為程序上之爭執點：

①原告主張：95年02月20日被告重申風管所原證12函，逾期未遷移，將強制拆除（原告附件2-1，參本院卷p-18），及95年02月22日被告重申上開附件2-1函，期限內如未遷移，將強制拆除（原告附件2-2，參本院卷p-19），並非觀念通知，而為行政處分。

②被告抗辯：95年02月18日風管所通知原告於95年02月24日前自行遷移（原證12，參本院卷p-43）為行政處分，原告所主張之被告95年02月20日、95年02月22日兩函（原告附件2）均為觀念通知，並非行政處分。。

二、風管所以95年02月18日北縣風管字第0950000444號函通知原告：「紀念碑及相關設施等，請於即日起自行遷移，最遲於本（95）年02月24日（星期五）前完成…（參本院卷p-43）」等，是否為行政處分？

⑴風管所為本件設置紀念碑事件之主管機關。依據臺北縣風景特定區管理所組織規程（94年03月23日修正版）第1條「臺北縣政府為加強風景特定區之管理及營運，依臺北縣政府組織自治條例第12條規定，設風景特定區管理所，並訂定本規程。」，顯見風管所是依法組織設立，其第3條第2款規定「管理所設企劃組、工務組、文化組、管理組，分別掌理下列事項：（部分略）二、工務組：風景特定區公共設施及遊樂設施之管理及維護、環境綠美化及景觀維護等事項。」，堪見風景特定區公共設施之管理及維護是風管所之主管業務，對於設置紀念碑而言，雖非公務機關編列預算發包設置，但其為公共設施並無疑義，故於風景區內設置紀念碑之相關事項，應屬風景特定區內公共設施之管理及維護項目，當然是風管所之主管業務，故風管所為本件設置紀念碑事件之主管機關。

⑵事實上，原告確實向風管所申請設置系爭紀念碑（見原證1），風管所亦表示原則上同意（見原證2），原告因此檢送施工計畫書等送交查核（見原證4），風管所亦准予備查（見原證5），隨即原告亦對風管所陳報開工（見原證6），而施工期間風管所也同意原告一併美化環境之請求（見原證7），並就春節年假風管所亦要求暫停施工（見原證8），此等均為主管機關依法執行之事項，原告及風管所在紀念碑設置過程中相關執行業務之互動上，並無任何疑義，足見風管所確實執行其主管機關之相關權限，其間原告在程序上並無任何爭執，本院審理期間原告亦認同風管所為本件設置紀念碑事件之主管機關（參本院卷p128）。

⑶參照司法院釋字第423 號解釋「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」，及最高行政法院89年裁字第1545號裁判所稱「主管機關認定違章建築而限期拆除之通知，屬行政處分」之意旨。風管所之函文通知原告：「紀念碑及相關設施等，請於即日起自行遷移，最遲於本（95）年02月24日（星期五）前完成…（參本院卷p-43）」，已經完成行政機關行使公權力之意旨，並就特定具體之公法事件，對外為發生法律上效果之單方行為，雖風管所之函文並未具體告知限期遷移之理由，但不影響其對外發生法律上效果之意旨，足見風管所之函文，應屬行政處分無疑。

三、95年02月20日被告重申風管所原證12函，逾期未遷移，將強制拆除（原告附件2-1，參本院卷p-18），及95年02月22日被告重申上開附件2-1函，期限內如未遷移，將強制拆除（原告附件2-2，參本院卷p-19），是否為行政處分？

⑴紀念碑設置之主管機關是風管所，則被告為主管機關之上級機關，而風管所要求原告自行遷移者為行政處分已如上述，就限期遷移而言，被告並無事務權限，並非主管機關，應堪認定，就此部分被告是以上級機關之立場，重申有事務權限之下級主管機關之意旨，應屬觀念通知，應非行政處分。

⑵然而風管所之行政處分（原證12）並未明示不遵行之效果，僅要求限期遷移，而被告之兩函（原告附件2），明示期限內如未遷移，將強制拆除；故尚待釐清者為屆期原告未遷移，如有強制拆除之必要，被告是否為強制拆除之主管機關。經查，臺北縣風景特定區管理所組織規程第3條第2款規定「管理所設企劃組、工務組、文化組、管理組，分別掌理下列事項：（部分略）二、工務組：風景特定區公共設施及遊樂設施之管理及維護、環境綠美化及景觀維護等事項。」，堪見風景特定區公共設施之管理及維護其事務權限應為風管所，而非被告，公共設施之管理及維護當然包含著公共設施之設置或廢棄，足以認定如有強制拆除之必要，被告也非強制拆除之主管機關。風管所之限期遷移處分，雖非以行政處分之名義為之，而已通知書名義製作，但直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力，即使未記載如未於期限內遷移將遭強制拆除之效果，亦不影響到主管機關風管所可能之強制措施，故此部分強制拆除之告知，也是被告以上級機關之立場，重申有事務權限之下級主管機關有可能貫徹強制力之意旨，仍應屬觀念通知，而非行政處分。

四、本件95年02月18日風管所通知原告於95年02月24日前自行遷移（原證12，參本院卷p-43）為行政處分，而95年02月20日被告重申風管所原證12函，逾期未遷移將強制拆除（原告附件2-1 ，參本院卷p-18），同年月22日被告重申附件2-1 函，期限內如未遷移，將強制拆除（原告附件2-2 ，參本院卷p-19）均為觀念通知，而非行政處分，訴願決定之理由雖有部分未及周延，但結論相同仍應予以肯認。從而原告對係爭函文提起行政訴訟，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定為不合法，應予駁回。原告之訴既不合法，則其依行政訴訟法第196 條規定請求回復原狀，亦非合法，應併予駁回。另兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件爭點無直接關係，不另一一審酌，就此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥