臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

李志澄律師

複代理人

林國明律師

被告

國防部後備司令部

代表人

陳良濬（司令）住同上

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國97年7 月14日97決字第068號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告原任職臺北市後備指揮部後服科少校連絡官，於民國（下同）95年10月9 日22時許，酒後騎乘機車肇事（肇事後經呼氣酒精濃度測試，每公升0.78毫克），前經臺北市後備指揮部於96年7 月4 日昂孝字第0960005549號核定記大過2 次處分，並經臺北市後備指揮部及北部地區後備指揮部分別召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），審認其不適服現役，被告乃於97年3 月6 日國後人管字第0970001441號令（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，自97年4 月1 日零時生效，原告不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張：

⒈按軍人為廣義之公務員，與國家具有公法上之職務關係，如所受行政處分影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，司法院釋字第430 號著有解釋可資參照。而原告雖於95年10月9日酒後駕駛機車發生擦撞車禍，但僅生車輛之輕損，並未造成傷亡事件，且原告與民人已達成和解，並已接受應有之刑事處分，實無任何逃避責任，亦無敗壞軍譽及衍生後遺之情事發生。而依陸海空懲罰法第1 條明定，現役軍人之過犯不及刑事範圍者始得依該法懲罰，原告酒後駕車既已涉犯陸海空刑法第54條第l 項之罪，且經國防部高等軍事法院判決，已如前述，則臺北後備指揮部竟再依陸海空懲罰法之規定，處以原告大過二次，已顯有違法律明文規定，且違反一事不二罰之法律原則，尤有違誤，而本件行政處分復據此不合法之懲罰規定為據核令退伍，自亦顯有違誤。

⒉次查，依陸海空懲罰法施行細則第2 條規定，懲罰種類之確定應參酌「過犯動機及目的」、「過犯行為之影響與後果」、「過犯行為是否悔悟」等因素，而該施行細則3 條亦明定「本法第8 條各款之過犯，不論故意或過失，均應懲罰，但出於過失而情節輕微，情況可憫恕者，或過犯行為未發覺前自白者，得減輕或免除其懲罰。」原告雖因酒駕肇事，然未造成人員傷亡，且已與民人和解，並已接受應有之刑事處分，並為此行為深感後悔，則假前開規定應予以減輕懲罰，詎臺北市後備指揮部不詳查前情，亦完全不為任何考量，僅以原告違反陸海空軍懲罰法暨其施行細則，並以國軍軍紀維護實施規定第13節「酒後駕車懲處規定」，將原告懲處大過二次，強令原告退伍，進而喪失現役軍人身分，實嚴重影響原告依法繼繽服公職及請領終身俸之權利，對原告之身分及財產均造成重大影響，顯與行政程序法第7 、9 、10條等規定不合。且該「國軍軍記維護實施規定」僅屬機關內部之行政規則，其位階不得高於法律，乃該規定對酒後駕車之懲處，竟硬性規定一律記大過二次，既不衡量情節輕重，亦不審究是否執行事務及事後態度等個案情節，而為綜合審酌判斷，顯已逾越前述陸海空懲罰法及施行細則之規定，該規定未盡合理完備之處，其明定遽以記過中最高之處罰並被引劇最重之退伍處分之依劇，尤與「比例原則」所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，此已有最高行政法院97年度判字第134 號判決意旨可稽，原處分自有違誤。

⒊陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款固明定：「年度考績丙上以下或個人因素一次受記二大過以上，經人事評審會考核不適服現役者」，予以退伍，但此並自規定僅因個人因素一次受託二大過者，即應予退伍，仍須「不適服現役之情事始得為之。而所謂「不適服現役者」，乃不確定之法律概念，其涵義應於個案中經由客觀經驗及社會通念加以認定及判斷，而不可恣意概括硬性認定，此亦有前述最高行政法院判決理由可稽。原告於本件肇事後並未逃避任何責任，實無因此可認有任何不適服現役之情形，且原告係於下班時間肇事，並非係於執行勤務時肇事，亦無廢弛職務之情事，尤顯與不適服現役之要件不合，被告不問緣由核定原告退伍，於法即有不合。而被告核定原告退伍之處分，並未說明原告如何為「不適服現役」之理由，亦已違反行政程序法第96條第1 項第2 款之規定，該處分自顯有違誤，應予撤銷。又人事評審會僅以所謂「漠視法令宣導及要求，欠缺自律能力」此等不明確之理由，即認原告不適服現役，自屬不當，被告所核定之退伍處分，亦係違法，應予撤銷。

⒋末按，臺北市後備指揮部及北部地區後備指揮部人事評審會係因原告酒駕遭記二大過之事實，於96年11月間召開會議考核原告是否適服現役，該人事評審會認原告不適服現役之理由為「平日散漫、工作不力、推諉塞責」「工作態度渙散、紀律甚差，影響單位向心」，然此等理由亦不明確，且未指出具體事實說明原告有此等情形，自難認原告有不適服現役之情形。且此與原告酒駕遭記二大過之事實無關，應屬年度考績丙上以下考核是否不適服現役者，然原告雖96年年度考績為丙，惟此係於97年初始評定，人事評審會於96年11月間召開不適服現役之會議時，該考績尚未評定，人事評審會卻就原告考績丙等，是否適合服現役為決定，此程序自有重大違誤，被告依此核定之退伍處分，顯屬違法，應予撤銷，訴願決定未查，駁回原告之訴願，顯有未合。

㈡被告主張：

⒈按「國軍軍紀維護實施規定」—國軍官兵酒後駕車懲處標準表：經警察機關或單位確認酒測濃度已達0.55毫克（含）以上，俟刑事判決確定或行政罰裁處後，軍官、志願役士官、兵記大過2 次。次依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，「常備軍官年度考績丙上以上或因個人因素一次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍」。本條例施行細則第12條第1 項第4 款規定，「依本條例第15條第5 款規定退伍者，由所隸單位造具名冊，檢附相關資料，層報國防部或各總（司令部）核定之」。復依國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法規定，「陸、考評權責、二、各軍司令部（三）中、少校級軍官－少將級主官（管）。」「柒、不適服現役評審程序: 一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制度，逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予1 次記2 大過或考列丙上以下之處分且不適服現役），即發布考評結果。三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」

⒉原告於95年10月9 日因營外酒後駕車肇事（酒測值達每公升0.78毫克），未主動向單位反應，業由臺北地方法院臺北簡易庭95年12月29日判決確定後，並為監察單位查報始坦承肇事事實，經臺北市後備指揮部依「國軍軍紀維護實施規定」於96年7 月4 日昂孝字第0960005549號核定記大過2 次處分，北部地區後備指揮部另於96年9 月7 日旭黃字第0960006210號令核定不適服現役，應予辦理退伍之處分，原告因不服前開2 案之處分，向國防部訴願審議委員會提起訴願，經國防部訴願審議委員會96年決字第148 號決定書決定懲處部分訴願不受理，關於退伍部份，原處分撤銷，由北部地區後備指揮部於收受決定書之日起2 個月內將全案移請權責機關辦理。

⒊經審查原告經臺北市後備指揮部核定記大過2 次處分後，臺北市後備指揮部及北部地區後備指揮部分別於96年8 月28日上午0810時與96年9 月6 日上午0900時召開不適服現役人評會（訴願人均親自出席初、覆評會議陳述意見），初、覆評會議均決議原告考核不適服現役之處分並辦理退伍。北部地區後備指揮部依決議內容於96年9 月28日旭黃字第0960006775號呈文被告辦理原告考核不適服現役退伍案，經被告審查北部地區後備指揮部雖依規定召開不適服現役人評會，惟會議中僅就李員酒後駕車過犯事實進行討論，未將原告不適服現役原因具體指明並進行討論，即經表決通過，顯有未恰；故被告於96年10月16日御人字第0960006393號令要求重新召開原告不適服現役人評會，就原告不適服現役具體事證進行討論，並具體指明不適服現役原因及詳實記錄，完成人令發布、送達作業等行政程序，方得呈報不適服現役退伍汰除作業。

⒋案經臺北市後備指揮部及北部地區後備指揮部分別於96年11月7 日下午17時45分與96年11月14日上午08時30分重新召開不適服現役人事評審會（原告均親自出席陳述意見），並以原告1.平日散漫、工作不力、推諉塞責。2.漠視法令宣導及要求，欠缺自律能力。3.工作態度渙散、紀律甚差，影響單位向心等不適服現役之理由，具體指明並討論後，經人評會決議原告考核不適服現役之處分並辦理退伍。

⒌原告因個人因素一次受記大過2 次以上，並經單位初、覆審人評會決議原告考核不適服現役之處分，被告依「陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款」及「國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」規定，於97年3 月6 日國後人管字第0970001441號令核定原告不適服現役退伍，並無不當。被告權責係核定原告服役機關對其不適服現役之考評，後備指揮部已於人事評審會中詳述原告不適服現役之理由，並具體指明經人審會決議之，故被告核定原告退伍令說明欄未敘明原告不適服現役理由。

理由

一、本件訴訟繫屬中被告代表人李銘藤，改為陳良濬擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、本件原告主張︰原告雖於95年10月9 日酒後駕車，然所涉犯陸海空刑法第54條第l 項之罪，業經國防部高等軍事法院判決確定，依陸海空懲罰法第1 條明定，已不得再依該法予以懲罰，然臺北後備指揮部竟再依陸海空懲罰法之規定，處以原告大過二次，違反一事不二罰之法律原則，已有違誤，原處分復據此不合法之懲罰為據核令退伍，自亦有所違誤。縱認原告酒後駕車之行為仍得依陸海空懲罰法再為懲罰，但臺北後備指揮部未斟酌相關情事，遽以「國軍軍紀維護實施規定」中第13節「酒後駕車懲處規定」，將原告懲處大過二次，與比例原則相悖。又陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款固明定，年度考績丙上以下或個人因素一次受記二大過以上，經人事評審會考核不適服現役者，得予以退伍，但原告酒後駕車肇事後並未逃避任何責任，無可認有任何不適服現役之情形，人評會僅以所謂「漠視法令宣導及要求，欠缺自律能力」此等不明確之理由，即認原告不適服現役，被告據以核定退伍，於法未合。且原處分亦未說明原告不適服現役之理由，違反行政程序法第96條第1 項第2 款之規定，顯有違誤，應予撤銷云云。

三、被告則以︰原告於95年10月9 日因營外酒後駕車肇事（酒測值達每公升0.78毫克），未主動向單位反應，經臺北市後備指揮部核定記大過2 次處分，臺北市後備指揮部及北部地區後備指揮部分別召開人評會，以原告平日散漫、工作不力、推諉塞責、漠視法令宣導及要求，欠缺自律能力、紀律甚差、影響單位向心等理由，決議原告考核不適服現役。職是，原告因個人因素一次受記大過2 次以上，並經單位初、覆審人評會決議原告考核不適服現役，被告依「陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款」及「國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」規定，以原處分核定原告不適服現役退伍，並無不法等語，資為抗辯。

四、按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……（第5 款）五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款定有明文。被告就上開人士評審會考核規範，訂立「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其中第7 條規定：「柒、不適服現役評審程序：（第1 款）一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。（第2 款）二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。（第3 款）三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」核此乃機關內部人事管理一般性規定，並已下達，核無違背一般行政法原則，被告據以為人事管理之行政行為，應予尊重。

五、依首揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，常備軍官、常備士官應予退伍者，涉有二項要件，亦即「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次記二大過以上」，並「經人事評審會考核不適服現役」，其中「年度考績丙上以下」「因個人因素一次記二大過以上」之構成要件事實涵意明確，惟「經人事評審會考核不適服現役者」之中所謂「不適服現役」之因素，則屬不確定概念。不確定法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性的特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果均僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，行政機關如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾正，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授予人民有服兵役之權利，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地，合先敘明。

六、原告原任職臺北市後備指揮部後服科少校連絡官，於95年10月9 日22時許，酒後騎乘機車肇事（肇事後經呼氣酒精濃度測試，每公升0.78毫克），前經臺北市後備指揮部核予大過2 次懲罰等情，為兩造所不爭執，且有台灣台北地方法院95年度交簡字第3747號簡易判決、臺北市後備指揮部96年7 月4 日昂校字第0960005549號令等件影本在卷可稽，為可確認之事實。原告雖主張因同一酒駕事件，所涉犯陸海空刑法第54條第l 項之罪，業經國防部高等軍事法院判決確定，不得依陸海空懲罰法再予懲罰，且臺北市後備指揮部遽以「國軍軍紀維護實施規定」中第13節「酒後駕車懲處規定」，將原告懲罰大過二次，與比例原則相悖云云。然陸海空軍懲罰法為懲戒罰，乃行政主體對於具有「特定身分關係之人」為「維持其間之紀律」，對違反其義務者所課加之處罰，與刑罰與行政罰處罰之立論基礎不同，有所不同，本無所謂刑法或行政罰法上所謂一行為不二罰原則之適用，原告指其酒駕行為經刑法判決確定，即不得依再予懲罰，本非的論。且依陸海空軍懲罰法所為不涉及基本軍人身分得喪變更之人事管理行為，原告如有不服，亦非得循行政訴訟程序救濟（司法院釋字第243 號、第430 號解釋參照），臺北市後備指揮部援引為原告懲罰記過2 次之標準（即「國軍軍紀維護實施規定」中第13節「酒後駕車懲處規定」）是否合理，是否考量原告各項情事始予懲罰等節，原告若有不服，應循申訴等程序予以救濟，並非本院所得審究之對象，均併敘明。

七、卷查原告困前開違紀情事記大過2 次，逐級經臺北市後備指揮部、北部地區後備指揮部召開人評會，均通知原告到場陳述意見後，與會人員咸認其平日生活散漫、工作不力、推諉塞責、漠視法令，欠缺自律能力、工作態度渙散、紀律甚差，影響單位向心力等情事，已不適服現役，經綜合考評，決議應予退伍，有各級人評會議紀錄、表決單在卷可參。核此評審考核所踐行之程序符合前揭被告所訂立之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，組織及程序均已完備，並給予原告陳述意見之機會，兩造對於已踐行正當法定程序，並無爭議。且核諸上開會議記錄及表決單所示，各級人評會議所參酌之資料及發言內容，均係針對原告是否適現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，是故，各級人事評審會以軍方嚴禁酒後駕車，原告仍明知故犯，顯見其個人法紀觀念淡薄為主要依據，考核其不服現役，顯無判斷濫用或逾越之情事，被告據以審查，並依前述臺北市後備指揮部、北部地區後備指揮部人評會結果，核定其不適服現役退伍，於法並無不合。又原處分主旨說明已明確記載法令依據（陸海空軍軍官士官服役條例的15條第5 款）及事由（經考核不適服現役），而被告權責係核定原告服役機關對其不適服現役之考評，後備指揮部已於人事評審會中詳述原告不適服現役之理由，並具體指明經人事評審會決議之，故被告核定原告退伍令說明欄原無庸具體敘明原告不適服現役理由，原告指摘原處分未具體敘明其不適服現役之理由，違反行政程序法第96條第1 項第2 款之規定云云，亦無足採。

八、綜上所述，本件原告因前開違紀情事記大過2 次，經逐級召開人事評審會，決議考核不適服現役，被告依人事評審會議決議，作成原處分核定原告不適服現役退伍，溯自97年4 月1 日零時生效之處分，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告所訴各節，均無可採，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

九、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭