臺北高等行政法院判決

再審原告

伊莉德貿易有限公司

代表人

甲○○

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

上列當事人間因商標異議事件，再審原告對最高行政法院中華民國94年11月24日94年度判字第1819號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：再審原告前於民國（下同）89年10月19日以「TOMMY LIFE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之束褲、睡衣、汗衫、背心、毛衣、西服、童裝、套裝、洋裝、禮服、雪衣、大衣、棉襖、和服、馬褂、鞋子、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、球鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、舞鞋、運動鞋、登山鞋、包頭巾、圍巾、頭巾、領巾、絲巾、面紗、領帶、禮帽、涼帽、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、編織襪、登山襪、嬰兒襪、吊襪帶、吊褲帶商品，向再審被告申請註冊，經再審被告核准列為審定第990672號商標（下稱系爭商標）。嗣關係人之前身美商．湯米希爾芬格授權公司以系爭商標有違當時商標法第37條第7 、12、14款之規定，對之提起異議，並提出「TOMMY 」、「TOMMY HILFIGER」、「TOMMY GIRL」、「TOMMYNATURALS」等商標及以外文「TOMMY HILFIGER」上下分列於二藍色橫長方框中，中間左右分隔為白色及紅色所組合之商標圖樣（下稱據以異議商標）為證據。案經再審被告審查，以91年10月29日中台異字第910458號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分（下稱原處分）。再審原告不服，提起訴願，經經濟部92年1 月21日經訴字第09206200280號訴願決定駁回，再審原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟，經本院93年5 月26日92年度訴字第1163號判決駁回，再審原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院94年11月24日94年度判字第1819號判決駁回其上訴（下稱原確定判決）。嗣再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 、13款再審事由，向最高行政法院提起再審之訴。就行政訴訟法第273 條第1 項第1 款部份，經最高行政法院97年3 月20日97年度裁字第1960號裁定再審之訴駁回；就第13款部分，則經最高行政法院以97年3 月20日97年度裁字第1959號裁定移送本院審理。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明：

⒈廢棄原確定判決。

⒉訴願決定及原處分均撤銷。

㈡再審被告聲明：駁回再審之訴。

三、兩造之爭點：再審原告所提證據是否符合行政訴訟法第273 條第1 項第13款「發現未經斟酌之證物」之再審事由？

㈠再審原告主張之理由：再審原告發見未經斟酌之證物，且可受較有利益之裁判：

⒈按「民事訴訟法第492 條第1 項第11款所謂發見或得使用未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序中該證物已存在，而為當事人所不知或不得使用，今始知悉或始得使用者而言。」最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）62年判字第579 號判例參照。

⒉查，再審原告所舉使用方形圖樣之組合圖形之事證，再審被告均未說明有何違法或不當之處，顯有理由不備之違法。再者，註冊第0000000 、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號商標，均有方形框框線條組合而成，再審被告均以前開商標合乎商標法規定核准註冊在案，未見以違反商標法第37條第7 、12、14款之規定為由，而逕行核駁。其中，註冊第00000000號「ELIDA 及圖」、第00000000號「火速飛星及圖」商標，遭第三人聲明異議後，再審被告亦作成「異議不成立」之處分，由此可知，異議人之商標是否為著名商標，並非撤銷商標之理由。實則，衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，要非僅憑空言可逕予認定。

⒊再者，經查詢再審被告商標檢索系統，與「TOMMY 」字首相同者共有76件，系爭商標提出申請後，再審被告亦核准近16件以「TOMMY 」為字首之商標，甚且不論商品是否為同類別或不同類別，再審被告均未以商標構成近似為由而核駁此等商標之申請。

⒋準此，依據再審原告所舉出上開未經發見之證物，系爭商標之線格設計與外文「TOMMY 」並不能作為專用，且此等證物之斟酌，顯於再審原告有可受較有利益裁判之可能。

⒌又，臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）96年度中簡上字第997 號刑事判決書（見本院卷第24至33頁），合議庭法官針對耐爾吉斯國際有限公司之商標及著作權圖樣（與系爭商標圖樣均有相同或近似之線框設計）與關係人美商唐美希緋格公司之商標，於判決書中說明耐爾吉斯公司之著作權圖具有原創性之美術著作，顯然有別於關係人申請之商標，並作出不致使消費公眾產生混淆之具體判決，與臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）96年度偵字第6559、6735號檢察官不起訴處分書（見本院卷第36至39頁）之認定標準相同，同時對於耐爾吉斯公司使用紅白藍線框設計之商標（見本院卷第40至46頁），清楚描述其兩者商標之相異處，明顯不會致使消費者產生混淆誤認之實情。臺中地院96年度中簡上字第997 號刑事判決書第5 頁第13行略謂：「…至條文所稱之『相同』商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而所稱之『近似』，則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之。且是否構成『近似』則應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，縱令兩商標對照比較，能見異同，然隔離觀察其總體或主要部分，如不足引起混同誤認之虞者，即非屬近似。又經濟部就商標法有關類似（商品或服務）或近似（商標）規定所稱之『混淆誤認之虞』，曾於93年4 月28日以經授智字第0932003035之0 號令訂定『混淆誤認之虞』審查基準。依該審查基準5.2.3 規定：判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。」以上足以證明系爭商標整體圖樣與關係人據以異議之商標有明顯之差異，並不違反商標法第37條第7 、12、14款之規定，而再審被告錯誤引用該等法條並割裂系爭商標為各部分分別呈現實屬不當，承辦人員未能依法審理本案，以個人認知曲解相關法條，認定系爭商標近似於據以異議商標而有致消費者混淆誤認之虞為理由，撤銷系爭商標，明顯違反公平審議原則。又士林地檢署96年度偵字第6559、6735號檢察官不起訴處分書第3 頁第12行謂：「兩者外觀雖然近似，惟唐美希緋格許可公司於79年4 月16日註冊取得之正註冊審定號第00000000號之商標圖樣，上下排藍色長方框中分別明顯標示有白色大寫英文字母『TOMMY 』及『HILFIGER』…」與臺中地院96年度中簡上字第99 7號刑事判決書第6 頁第9 行「…而附件1 所示之商標圖樣，上下二橫列之藍色長方框內，分別有白色之『TOMMY 』、『HILFIGER』之英文字樣，且中間紅白二方塊係相連，而未以直列之細長方框相隔，與扣案襪子所使用上下二長方框內並無任何字樣，且二長方框間有一直列之細長方框，而構成「工字」之商標圖樣間，差異甚為明顯，一望即知，二者非屬於相同之商標，灼然至明。而如附件一所示之商標上標有『TOMMY 』、『HILFIGER』唐美希緋格公司名稱字樣之藍色長方框字樣部分，已占該商標圖樣之二分之一，十分醒目，在視覺效果上實具有特顯性，與扣案之襪子上所使用之商標圖樣，異時異地通體觀察，顯不足使一般消費者對該商品之來源有與告訴人如附件一所示商標圖樣相混淆誤認…」。從上述判決及不起訴處分書可知，所謂近似商標有無致使消費者產生混淆而誤認情事，是以商標整體圖樣異時異地通體觀察判斷之，而非割裂為各部分分別呈現。由以上證據反觀本案不同之星形商標圖樣外文為「TOMMY LIFE」，不同於據以異議商標長方形商標圖樣英文「TOMMY HILFIGER」，其差異甚為明顯，一望即知，可知原處分、訴願決定及原確定判決顯有違法失當之處。

㈡再審被告主張之理由：

⒈行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定，「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。所謂發見未經斟酌之證物或得使用之者，係指在前程序事實審之言詞辯論終結前業已存在，但未及發現，而未斟酌之證物而言，若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂之發現，自不得以之為再審理由。

⒉再審原告舉再審被告商標檢索系統檢索資料暨商標異議審定書等證據，訴稱有發現未經斟酌之證物，且可受較有利益之裁判云云，惟其所舉案例之商標圖樣與本件商標圖樣不同，案情各異，依商標個案審查原則，自不得執為本件商標應予註冊之論據，應無如經斟酌可受較有利益裁判可言，且其中不乏於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後始註冊之商標或作成之處分，亦非當事人發現未經斟酌之證物，要難據為再審之理由。

理由

一、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275 條定有明文。本件再審原告係依行政訴訟法第273 條第1 項第1 、13款之規定，對最高行政法院94年度判字第1819號判決提起再審之訴，依前揭規定，再審原告主張行政訴訟法第273 條第1 項第13款再審事由一節，此部分本院自有管轄權，先予敘明。

二、按當事人對於終局確定判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273 條第1 項、第2 項所列情形之一者，始得為之。次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」為同法第273 條第1 項第13款所明定。所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦為同法第278 條第2 項所明定。

三、本案再審原告主張之新證據為：

㈠市面銷售產品，由方形圖樣構成之組合圖形之使用方式產品照片圖。

㈡系爭商標經異議後，方形框框線條組合商標，獲准申請在案者之影本。

㈢以近似商標為理由提出異議後，再審被告為「異議不成立」決定之處分書影本。

㈣以外文「TOMMY 」為商標組合文字，並獲准註冊之案例影本。

㈤以外文「TOMMY 」為商標組合文字，於本案發生後，獲准註冊之案例影本。

㈥臺中地院96年度中簡上字第997 號刑事判決書影本。

㈦士林地檢署96年度偵字第6559、6735號檢察官不起訴處分書影本。

㈧商標及著作權書影印本及扣押產品相關照片。

四、惟查，上述㈥之判決書影本及㈦之不起書處分書影本，均非該款所稱之證物，自無該條款之適用；而其他再審原告所舉再審被告商標檢索系統檢索資料暨商標異議審定書等證據，經查其所舉案例之商標圖樣與本件商標圖樣不同，案情各異，依商標個案審查原則，自不得執為本件商標應予註冊之論據，應無「如經斟酌可受較有利益裁判可言」，自與同法第273 條第1 項第13款所規定之再審要件不合。況再審原告所舉案例其中不乏於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後始註冊之商標或作成之處分，亦非「當事人發現未經斟酌之證物」，要難據為再審之理由。

五、綜上所述，本件並無「當事人發現未經斟酌之證物」之情形，再審原告依行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定，提起再審之訴，依其起訴主張之事實，並參酌首開說明，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭