臺北高等行政法院判決

再審原告

鹿港玉珍齋有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林春榮 律師

再審原告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）住同上

再審被告

丙○○○

訴訟代理人

邵瓊慧 律師

　　　　　　何美蘭　律師

上列當事人間因商標異議事件，再審原告對中華民國94年10月20日本院94年度判字第1593號判決提起再審之訴（就行政訴訟法第273條第1項第14款事由部分）。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

⑴再審原告鹿港玉珍齋有限公司（以下簡稱玉珍齋公司）於民國（下同）89年8 月15日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之豆花、米漿、豆花粉、豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、豆腐及豆乾等商品，向經濟部智慧財產局（以下簡稱智慧財產局）申請註冊，經准列為審定第977841號商標（下稱系爭商標）。嗣再審被告丙○○○以該審定商標有違當時商標法第37條第7 款、第11款及第14款規定，檢具註冊第400680號商標（下稱據爭商標），對之提起異議。經智慧財產局審查後於91年3 月6 日以中台異字第902030號商標異議審定書為異議不成立之處分。

⑵再審被告不服以智慧財產局為被告，循序提起行政訴訟，再審原告玉珍齋公司亦於該案參加訴訟，嗣經本院以91年度訴字第2759號判決撤銷訴願決定及原處分，並命智慧財產局應就再審被告對再審原告玉珍齋公司於89年8 月15日向智慧財產局申請並經准列審定第977841號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，作成撤銷該審定之處分，再審原告玉珍齋公司不服，向最高行政法院提起上訴後遭駁回（最高行政法院94年度判字第1593號），遂於法定期間內提起本件再審之訴。經最高行政法院就行政訴訟法第273 條第1 項第14款事由部分，認為專屬本院管轄，而移送本院審理（參見最高行政法院97年度裁字第1797號裁定）。

二、程序部分：

⑴本件原確定訴訟事件（本院91年度訴字第2759號、最高行政法院94年度判字第1593號），第一審原告為本案再審被告，而第一審參加人為本案再審原告玉珍齋公司，因第一審為該案參加人不利益之判決，該案參加人玉珍齋公司獨立提起上訴（參見最高行政法院94年度判字第1593號，卷p-27）並將智慧財產局同列為上訴人（並未敘明理由）。其後又於上訴理由補充狀將智慧財產局改列為被參加人（仍未敘明理由，參見最高行政法院94年度判字第1593號，卷p-49）。該案上訴審經審理後認為其上訴無理由，而判決駁回上訴（參見最高行政法院94年度判字第1593號，卷p-64），但卻改列智慧財產局為被上訴人（亦未敘明理由）。

⑵本案再審原告玉珍齋公司，提起本案再審時（參見最高行政法院97年度裁字第1797號，卷p-01），將智慧財產局列為被參加人，而最高行政法院以97年度裁字第1797號裁定將本案移送本院審理時，僅記載再審原告玉珍齋公司、再審被告丙○○○（參見最高行政法院97年度裁字第1797號，卷p-80），行政訴訟就商標事件而言，不論撤銷之訴、課予義務之訴均與行政機關有關，行政機關自不能脫離訴訟，仍應列為當事人。且本件原確定訴訟事件（本院91年度訴字第2759號、最高行政法院94年度判字第1593號），再審原告玉珍齋公司與行政機關智慧財產局原屬相同意見之一方，難謂係立於對立之地位，就本件情節，仍應將智慧財產局列為再審原告為宜，先此敘明。

三、再審原告玉珍齋公司之主張（僅就行政訴訟法第273 條第1項第14款事由部分，同法第1 項第1 款事由部分不在此內）：

⑴再審被告在原確定判決事件審理時雖提出85年5 月18日大成報之報導、鄧景衡86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食文化」乙書及於71年2 月2 日、87年9 月23日獲頒獎牌之證據，惟大成報第23頁美食情報及「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食文化」乙書之敘述，均非「著名商標或標章認定要點」所謂之「大眾媒體持續廣告資料」，其作者不但未說明其報導之依據，更未到庭作證，再審原告玉珍齋公司亦否認各該報導之真正，故該二報導無證據能力，已屬至明。況該二報導係針對「玉珍齋」商號，而非商標，此由其重在敘述「鹿港百年老店玉珍齋」可知，原第一審法院竟以二份無證據能力且係針對商號而為之報導，而得出「玉珍齋」商標屬著名，不但有未審酌卷內該報導內容之情事，更將無證據能力者作為認定事實之依據，應屬行政訴訟法第273 條第1項第14款所列再審事由。

⑵又原確定判決既認定第400680號「玉珍齋」商標於77年5 月16日始取得專用權，則所謂「71年2 月2 日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎」，顯係「玉珍齋」商號提供糕餅麵食參展並獲獎，與「玉珍齋」商標無涉。且既在黃森榮（再審被告之配偶）取得商標專用權以前，其即得提供物品參展並獲獎，足證於71年2 月2 日及87年9 月23日獲得獎牌者係商號，而非商標，此再配合再審被告前所提獎狀之記載，更可證明係發給商號，而非商標。況參展之物品獲得獎牌，僅足以證明該參展物品之品質如何，與商標是否著名無涉，原確定判決既未區別並說明71年2 月2 日獲獎及獲獎者究係商號抑商標，即以二次商號獲獎之事實而認「玉珍齋」商標屬著名，顯係未審酌卷內該二獎狀之內容所致，自亦有行政訴訟法第273 條第1 項第14款所列再審之事由。

⑶再審被告之女黃一絢於89年6 月29日即黃森榮死亡後所填遺產稅申報書載明玉珍齋商標權之價值為1 萬元，此有該申報書可稽；再審被告並未使用據爭商標，而其配偶黃森榮生前亦只在鹿港鎮○○路168 號玉珍齋餅店使用「玉珍齋」商標，未在其他任何地點使用該商標，亦即未行銷全國，更僅使用在第24類，未作多角化之經營；另依台灣省中區國稅局彰化縣分局於93年3 月16日所檢送玉珍齋商號之營業稅申報資料所示，86年營業額9,995,203 元，每月平均832,934 元，87年營業額2,220,045 元，每月平均185,004 元，88年營業額3,586,095 元，每月平均298,841 元，89年1 月之營業額為0 ，若以該3 年1 個月總額相除計算，平均每月為427,063 元，其營業額均不多，於84年以前更未使用統一發票，故依各該事證，已足以證明據爭商標並非著名，原確定判決就此卷內之證據均未審酌，且若稍加審酌，即不會作有利再審被告之認定，故卷內各該事證足以影響判決之結果，亦具有再審事由。

⑷參照智慧財產局之「著名商標或標章認定要點」，著名商標之認定，應綜合：1.商標或標章使用期間及地域範圍。2.商標或標章所使用商品或服務之範圍及其銷售量。3.廣告、宣傳之方式、數量、期間及範圍。4.商品或服務之經銷管道、販賣場所。5.商標或標章識別性之程度。6.商標或標章權人之企業規模及其多角化經營之可能性。7.同業或消費者間之評價。8.其他足以認定著名商標或標章之因素，以判斷商標使用之情況是否遍及全國。另同要點明定其證據方法，即主張某商標屬著名商標者應提出其在全國各地產品之銷售發票、行銷單據、銷售數額統計明細、大眾媒體持續廣告資料、全國各地銷售據點、銷售管道及場所配置情形、銷售額排名、廣告額排名、商標創用年限及持續使用等證明文件以供法院審酌；而原確定判決審理程序，再審被告完全未依該要點提出任何可資認定著名商標之證據，顯未盡舉證之責，確定判決之認定自有違誤，而構成「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由。

⑸因而聲明：「本院91年度訴字第2759號判決、最高行政法院94年度判字第1593號判決均廢棄，再審被告在原第一審之訴駁回」。

四、經查，所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，是指事實審言詞辯論終結前，已經存在並為證據聲明之證據，而事實審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若以在前判決理由中說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於再審原告之事實判斷，則為已加斟酌，自不得憑以主張為再審理由。

⑴再審原告玉珍齋公司提起再審之最大爭議在於否定第400680號據爭商標「玉珍齋」為著名商標，並主張原確定判決關於：①85年5 月18日大成報之報導、鄧景衡86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食文化」乙書、於71年2 月2 日、87年9 月23日獲頒獎牌等證據，係針對「玉珍齋」商號，而非商標，故原審採證違法；②以及再審被告並未使用據爭商標，而其配偶黃森榮生前亦只在鹿港鎮○○路16 8號玉珍齋餅店使用「玉珍齋」商標，未在其他任何地點使用該商標，亦即未行銷全國，未作多角化之經營；③且依稅籍資料顯示平均營業額每月為427,063 元均不多，已足以證明據爭商標並非著名，原確定判決就此卷內之證據均未審酌，且若稍加審酌，即不會作有利再審被告之認定，故卷內各該事證足以影響判決之結果，而具有再審事由。

⑵原確定判決認定據爭商標為著名商標，詳述其理由，如：

①據爭「玉珍齋」商號是否創立於清光緒三年，固有待考證，惟其已於59年5 月7 日依法設立登記，迄今已有30年之歷史；且據爭商標，於77年5 月16日取得商標專用權，迄今亦有10餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5 月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2 月2 日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9 月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎。且玉珍齋公司於其公司廣告網頁上，亦自述玉珍齋為百年老店享有盛譽之著名商標，堪認據爭「玉珍齋」商標，於系爭商標89年2 月17日申請註冊時，確已成為大眾熟知之著名商標無疑。

②至於玉珍齋公司訴稱系爭商標申請前，據爭商標每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，且其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據爭商標之價值僅新台幣壹萬元，凡此實與著名商標之標準相距甚遠云云。惟查，丙○○○主張案外人「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等商號使用「玉珍齋」商標，均經其同意，而玉珍齋公司對上開行號確有使用「玉珍齋」商標之事實亦不爭執，則依上開著名商標認定要點之規定，自應將上開商號使用據爭「玉珍齋」商標之資料併入考量；又商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證，均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響再審被告據爭「玉珍齋」商標為著名商標之地位。

⑶足見，原確定判決事實審言詞辯論終結前，已就再審原告玉珍齋公司所稱漏未斟酌之重要證物，予以調查並就其調查之結果予以判斷者，自屬已加斟酌之範疇，再審原告玉珍齋公司之主張顯無足憑。再審原告之主張，核與行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定之再審事由未合，其依該再審事由提起本件再審之訴，顯無再審理由。

五、綜上所述，最高行政法院原確定判決及本院前審判決經查並無行政訴訟法第273 條第1 項第14款之再審事由，再審原告據以提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項但書，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭