臺北高等行政法院判決

再審原告

遠東富士工業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

徐偉峯律師

訴訟代理人

陳志隆律師

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

上列當事人間因商標異議事件，再審原告對本院中華民國96年12月19日95年度訴字第4106號判決，提起再審之訴。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告提起本件再審主張略以：

㈠原判決對於商標「識別性」之判斷方式，僅就單一要件作判斷，並未依被告頒布之「混淆誤認之虞」審查基準作全盤之判斷，其適用法規顯有錯誤：

1.按「商標是否近似暨其近似之程度，僅係商標衝突判斷因素之一而已，商標衝突最主要最終的衡量標準係相關消費者是否會有混淆誤認之虞，無從以單一因素決定商標是否衝突，商標審查機關自不得以判斷是否致相關消費者混淆誤認其中單一因素決定，上訴人自亦不得僅以認定混淆誤認之虞之單一因素為撤銷原處分之理由。蓋依上引『混淆誤認之虞』審查基準所揭示，混淆誤認之單一因素會因其他因素之強弱或是否特別符合而有不同影響，若僅就商標近似性此一單一因素命原處分機關重為審查，反而使混淆誤認之虞判斷失去正確。換言之，系爭商標是否具異議事由，原處分機關及上訴人均應全部綜合考量，不得僅就『混淆誤認之虞』其中『商標是否近似』之單一因素為異議是否成立或訴願有無理由之唯一依據。」為最高行政法院96年判字第1656號判決所載。另「判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察。由於商標最主要的功能在提供商品/服務之消費者藉以區辨商品/服務來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。」為被告頒布之「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.2所載。

2.原判決認：「商標之形成，係因營業主體在商場中，為表彰其商品或服務來源，使用特定之識別標誌，以方便消費者認識辨別，作為重複選購相同商品或服務之依據，故商標之主要功能即在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別。是以，本件系爭商標是否較據以異議商標更為消費者所熟悉，應以系爭商標之商標權人（即再審原告）或是被授權人實際使用證據而為判斷，至於第三人之使用，其效力當不等同於商標權人，縱該第三人與商標權人為關係企業亦然（原判決理由五、㈢、3參照）。」

3.查系爭商標係指定使用於「吊車、電梯、絞車、輸送機、起重機、升降機、電扶梯、輸送鏈條、油壓捲揚機、移動步道、升降梯、運輸器（機械）、升降機、手扶梯」等商品之「製造」；據以異議之註冊第114837號「富士FUJI」商標係指定使用於「電梯、電扶梯、升降機、汽車升降機」之安裝、維修、保養等「服務」。查再審原告於原審審理時，已提供大量之使用證據，姑先不論究竟係以「代理商」或「關係企業」之名義而使用，惟原判決於判斷商品是否有混淆誤認之虞時，忽略關係人對於據以異議商標並未積極使用之事實；亦忽略不論依照一般消費者之角度或是依照專業消費者之角度，究竟一般消費者所熟悉者為再審原告之電梯相關商品之「製造」或據以異議商標所表彰的電梯之維修、保養等「服務」?尤其是於搭乘電梯之時，消費者所注意者乃電梯按鈕上方關於再審原告之「富士」電梯之字樣之實際狀況。

4.即若分別以「富士」商標作為電梯製造之用途，相較於以「富士」商標作為電梯維修之用途，不論依據一般消費者或專業之消費者之角度觀之，其識別性或顯著性實遠勝之而有天壤之別。惟原判決並未以前揭審查基準第5.2.2所揭示之「應以此實際上之狀況就商標之識別性或顯著性」為審理基準，竟僅認定「應以系爭商標之商標權人（即再審原告）或是被授權人實際使用證據而為判斷」，其適用法規顯有錯誤。

㈡原判決對於「商標使用」之認定方式，增加法規所無之限制，其適用法規顯有錯誤：

1.原判決認：「本件系爭商標是否較據以異議商標更為消費者所熟悉，應以系爭商標之商標權人（即再審原告）或是被授權人實際使用證據而為判斷，至於第三人之使用，其效力當不等同於商標權人，縱該第三人與商標權人為關係企業亦然（原判決理由五、㈢、3參照）。」「況該等使用資料大多標示『日本富士電梯工業株式會社臺灣總代理』、『日本富士電梯』等字樣，而非系爭商標『富士Fuji』之字樣，予消費者印象，至多僅得為其廣告係為促銷「大業開發工業股份有限公司」（即再審原告於原審時之輔助參加人）所代理之日本富士電梯之電梯商品，尚難認該等使用證據之『富士』商標係為表彰「大業開發工業股份有限公司」自己行銷電梯商品之商標...（原判決理由五、㈢、5參照）。」

2.按「78年05月26日修正公布之修正前商標法第6條第1項所謂商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器上之行銷國內巿場或外銷者而言。...惟不論商標圖樣之內容為何，均應具特別顯著性，足供一般消費大眾辨認其商品。是具特別顯著性之商標圖樣即可申請註冊取得專用權，一旦獲准登記為註冊商標，則就申請圖樣全部取得專用權。」為最高法院91年台上字第1411號民事判決所載。是以，參照商標法第6條之規定，所謂商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件即為已足，不以究竟係以「代理商」之地位為使用，亦或以「關係企業」之地位為使用為必要；縱使以「代理商」之地位為商標之使用，亦係為增加產品業績及銷售量之目的，乃係為自己行銷為目的之商標使用。

3.是原判決一方面認定「廣告係為促銷『大業開發工業股份有限公司』所代理之日本富士電梯之電梯商品」之廣告事實」，卻又認為「難認該等使用證據之『富士』商標係為表彰『大業開發工業股份有限公司』自己行銷電梯商品之商標」，不僅理由前後矛盾外，更與商標法第6條關於商標使用範圍之規定不符，其適用上增加法規所無規定之限制，顯於法不合。再者，無論再審原告係以自己名義或以代理商名義甚或關係企業之行銷，均足以使一般消費者熟悉系爭商標而具相當識別性，原判決竟為相反之認定，其適用法規顯有錯誤。

㈢綜上，原台北高等行政法院95年度訴字第4106號判決，對於「商標使用」之認定方式，增加法規所無之限制，其適用法規顯有錯誤，自有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定之適用；爰請求1.臺北高等行政法院95年度訴字第4106號確定判決廢棄。2.原處分及訴願決定均撤銷。3.再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。

二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278 條第2 項定有明文。又按同法第273條第1 項第1 款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於現行法律規定或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或現存有效之判例顯然違反者而言。至於法律上見解之歧異，縱對之有爭執，尚難遽論為適用法規錯誤。

三、本件係再審原告於93年02月12日以「富士Fuji」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7 類之「吊車、電梯、絞車、輸送機、起重機、昇降機、電扶梯、輸送鏈條、油壓捲揚機、捲揚機、移動步道、昇降梯、運輸器（機械）、升降機、手扶梯」等商品，向再審被告申請註冊，經再審被告核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人富士電梯股份有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第13、14款規定，對之提起異議。案經再審被告審查，認系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款規定，乃以95年05月23日中台異字第940291號商標異議審定書為「第0000000 號『富士Fuji』商標之註冊應予撤銷」之處分。再審原告不服，提起訴願，經訴願機關經濟部95年09月28日經訴字第09506179740 號訴願決定駁回，再審原告猶未甘服，遂提起行政訴訟，惟分別經本院95年度訴字第4106號判決駁回及最高行政法院97年03月31日97年度裁字第2063號裁定駁回而確定。再審原告不服本院95年度訴字第4106號判決，主張有違行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之規定，向本院提起再審之訴。

四、經查：

㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所明定。所謂「有致消費者混淆誤認之虞」，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

㈡查原判決理由欄載以「⒈本件爭議之中文『富士』及外文『Fuji』固係習見之文字，以之作為商標使用其創意性僅係較弱，難謂該中文『富士』及外文『Fuji』非被告參加人所獨創，即謂其不具識別性，他人若有攀附，仍有可能引起購買人產生混淆誤認；況被告參加人所檢附之相關商標註冊資料，並無於類似商品或服務已為多數不同人使用作為商標之一部分而註冊在案者。」、「⒉再者本件二商標之中文圖樣幾近相同，其近似程度極高，相關消費者足以區辨二者各為表彰不同來源者，必須申請註冊在後之系爭商標於據以異議之商標註冊前已有善意且大量之使用，已為相關消費者所熟知，且於其後持續使用者，始有此可能性存在。苟無證據足以認定系爭商標於據以異議商標註冊前，業已善意且大量使用，而為相關消費者所熟知，即難謂不會產生混淆誤認之虞。」、「⒊又商標之形成，係因營業主體在商場中，為表彰其商品或服務來源，使用特定之識別標誌，以方便消費者認識辨別，作為重複選購相同商品或服務之依據，故商標之主要功能即在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別。是以，本件系爭商標是否較據以異議商標更為消費者所熟悉，應以系爭商標之商標權人或是被授權人實際使用證據而為判斷，至於第三人之使用，其效力當不等同於商標權人，縱該第三人與商標權人為關係企業亦然。」、「⒋查本件原告所舉使用證據資料，除去大多日期晚於據以異議商標註冊日（88年9 月16日）者，部分固有出現系爭商標圖樣之『富士』字樣，有先於據以異議商標使用『富士』商標之情事，然均屬日商富士電梯株式會社及原告輔助參加人之使用證據，並非原告本身或其被授權人使用系爭商標之證據。至原告所提出之『商標授權使用契約書』，固記載由原告授權大業開發工業股份有限公司使用系爭商標，然其授權日期為93年12月8日，晚於據以異議商標之註冊日期（88年9 月16日），亦無法為原告有利之認定。」、「⒌況該等使用資料大多標示『日本富士電梯工業株式會社台灣總代理』、『日本富士電梯』等字樣，而非系爭商標『富士Fuji』之字樣，予消費者印象，至多僅得為其廣告係為促銷原告輔助參加人所代理之日本富士電梯之電梯商品，尚難認該等使用證據之『富士』商標係為表彰原告輔助參加人自己行銷電梯商品之商標，縱然原告與原告輔助參加人間可能存在有關係企業之關係，然仍不足認定為原告有大量使用而為相關消費者所熟知，而足資消費者區辨並無混淆誤認之情事，是原告所稱並不足採。」等語；查商標最主要功能，在表彰自己商品以與他人商品相區別；就商品之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品，俾以進行選購。而所謂要確保商標識別性功能，即當商標權人以外之第三人使用，可能造成商品相關消費者混淆而誤認商品之來源，亦即消費者已無從籍由商標來正確識別商品來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。揆諸原判決說明，已就商標識別性之強弱、商標近似程度、相關消費者對各商標熟悉程度、先權利人多角化經營之情形及實際混淆誤認之情事等因素而綜合判斷；並非僅以單一因素而判斷系爭商標與據以異議商標間是否衝突，是再審原告主張原判決並未以被告頒布審查基準第5.2.2 所揭示之「應以此實際上之狀況就商標之識別性或顯著性」為審理基準，容有誤解；況被告所頒布審查基準，僅供法院審判參考，尚不能作為法院所為判斷之依據；此外，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規亦無相違背，與解釋、判例均無相牴觸者之情形。

五、綜上，再審原告憑其主觀見解，主張原判決對於商標「識別性」之判斷方式，僅就單一要件作判斷，並未依被告頒布之「混淆誤認之虞」審查基準作全盤之判斷及對於「商標使用」之認定方式，增加法規所無之限制，其適用法規顯有錯誤云云，依其提起再審之訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件原告再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭