臺北高等行政法院判決

原告

中鼎機電股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

張芷（會計師）

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

凌忠嫄（局長）

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年4 月3 日台財訴字第09700093790 號（案號：00000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：原告於民國（下同）84年11、12月間轉包管線工程，未依規定取得進項憑證，卻取具虛設行號菁利實業有限公司（以下簡稱菁利公司）開立之統一發票5 紙，銷售額合計新臺幣（下同）5,530,000 元，營業稅額276,500 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，案經臺北縣政府稅捐稽徵處查獲後，通報臺北市稅捐稽徵處核定補徵營業稅額276,500 元，並處7倍之罰鍰1,935,500 元，原告不服，申經復查、訴願、行政訴訟均遭駁回，提起上訴，經最高行政法院95年度判字第620 號判決：「原判決關於罰鍰及該訴訟費用部分均廢棄。廢棄部分訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。其餘上訴駁回。」案經被告依判決意旨，作成95年8 月24日財北國稅法字第0950205481號行政訴訟撤銷重核案件復查決定書，改按所漏稅額處3 倍罰鍰為829,500 元，計核減罰鍰1,106,000元，其餘復查駁回。原告仍表不服，提起訴願，復經被告依訴願法第58條第2 項及修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，作成96年11月21日財北國稅法一字第0960254130號重審復查決定書（下稱原處分），撤銷原95年8 月24日財北國稅法字第0950205481號行政訴訟撤銷重核復查決定，改按所漏稅額276,500 元處2.5 倍罰鍰691,200 元（計至百元止），原重核復查決定處罰鍰829,500 元應予追減138,300元。原告猶對該罰鍰不服，提起訴願，復遭財政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、原告於84年度向串聯工程股份有限公司（以下簡稱串聯公司）承包之自來水管線抽換工程，因部分工程無法獨立完成，遂將其中部分工程轉包予菁利公司，嗣前項工程菁利公司已依合約所定標準完工，原告派員驗收完畢，亦經自來水公司驗收無誤。按菁利公司承作管線抽換工程若無財物料投入，則「南投139 管線」、「大業南路管線」及「魚池管線」等3 項工程，豈能憑空完成，此亦足證菁利公司確有投入施工材料、物料及人工等之事實，至於菁利公司如何取得材物料及有無帳列員工薪資等，係屬菁利公司之帳務處理問題，應不得以其帳務資料推論原告與該公司無進貨及轉包工程之事實。是原告依約陸續支付工程承攬費暨材料費用等，前後共計5,496,500 元（含5%營業稅276,500 元）予菁利公司。綜上所述，足見原告與菁利公司間確有工程轉包之實際進貨之事實，並確實有支付進貨款及進項稅額予實際銷貨人。另原告將自來水管線之部份工程交付予菁利公司施作，雙方工程合約書並未限制菁利公司不得轉包由第三人承作，縱菁利公司將工程另轉包予他人，亦與原告無涉。

㈡、本案行為時，經濟部84年10月28日商第222667號及85年11月13日商第85033979號函釋所定之「一定金額」尚未實施，故本案尚無適用餘地，允先陳明。按營業人有進貨之事實，即應支付買賣價金予出賣人，乃社會上之交易常態，商人間之交易本以有對價為常態，無償贈與之情形在商人間之交易極無可能，且支付買賣價金之方式不只一種，或以現金、有價證券、或以匯款等方式。原告與菁利公司間之工程承攬，因該公司依工程合約先後完成各階段之工程，是以原告分別依其工程施作程度，分次自銀行領取現金交付予菁利公司，與一般交易型態相符，此外，菁利公司依工程完成各階段開立發票向原告請款，因部份施工有瑕疵，故原告乃要求該公司改進，其改善後原告再支付價款，是以付款日與統一發票開立日期不同，應無不合。商人間支付承攬之工程款，本多依進貨及工程進度陸續交付工程費用及報酬，且承攬人多要求交付現金而不願收受支票，本案原告以現金支付乃符交易常情。被告既未否認原告有進貨之事實，卻以現金支付對價而認原告難以證實與菁利公司有實際交易，顯有失公允。次按原告支付菁利公司之工程款本非一次給付，係按工程進度分期、分批支付。依原告立場，所關切者當為工程是否已依既定標準完工，原告於查驗菁利公司工程完工情形，便依該公司要求方式付款，並取得蓋有菁利公司之公司章及負責人章之付款簽回單，至實際收款人係依菁利公司之委託事項辦理，原告自無從干涉。再者，菁利公司是否為虛設行號，原告於工程合約簽定前，亦已查證該公司於84年7 ～8 月及9 ～10月均有依法如期辦理營業稅申報，84年7 ～8 月更已繳納營業稅額107,400 元，顯見菁利公司並非虛設行號，原告已盡相當查證之義務並無過失，依法應予不罰。原告係正當合法經營之公司，過去從未有逃漏稅捐等情事，既已善盡應注意之義務，對於嗣後菁利公司未依法繳納營業稅之行為，實非原告所能事先預期。

㈢、按財政部95年5 月23日台財稅第0000000000號、83年7 月9日台財稅字第831601371 號函釋、營業稅法第51條第5 款規定，及財政部賦稅署97年1 月17日台財稅第00000000000 號頒行修正稅務違章案件減免處罰標準部分條文第2 條第5 項：「營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，首揭營利事業免予處罰」即明。原告既有實際支付予菁利公司工程承攬費暨材料費，原告於當期申報營業稅時，依營業稅法第15條第1 項、第33條之規定，將因支付工程報酬暨材料費用所收受菁利公司之統一發票作為進項憑證以扣抵銷項稅額，申報當期營業稅，核原告所為並無違法，亦無被告所稱有虛報進項稅額、涉嫌逃漏營業稅之行為。故依據前揭函意旨，應僅予追補稅款，不應再予處罰，原處分課處稅額2.5 倍之罰鍰，顯屬違誤。再有關行政罰上之過失應如何解釋，參之刑法所定之過失，係指行為人按其情節應注意，並能注意而不注意，為其構成要件，因此，按其情節若非屬應注意並能注意而不注意者，則無過失可言。本件縱如被告見解，認菁利公司為虛設行號者，惟原告於與菁利公司簽定工程轉包合約前，已盡一切之能事查證該公司並無任何異常情事，既稽徵機關均正常出售統一發票予該公司，應即認其為一正常公司，原告何能擅自臆測其為虛設行號，顯見原告並無過失可言，依司法院釋字第275 號解釋意旨，仍應不罰。退步言之，縱認仍應予以處罰，原告依前揭財政部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函釋，要求予以適用營業稅法第51條第5 款，改處1 倍罰鍰，於法有據。復按財政部97年1 月24日台財稅字第09704506930 號函修正之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，係財政部分別就稅捐稽徵法、綜合所得稅、營利事業所得稅、貨物稅、菸酒稅、營業稅等稅務違章案件之不同情節，訂定不同之處罰額度，復就行為人是否已補繳稅款、以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及何時承認等分別作為減輕處罰之事由，其除作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準。

㈣、被告答辯明顯與事實不符，且未實際查驗菁利公司有承作工程之事實，僅依各類所得扣繳憑單申報書資料，判定菁利公司未請僱員工，自無可能承作原告之工程云云，顯有未盡調查逕率予認定事實之嚴重瑕疵：

１、原告將自來水管線之部份工程交付予菁利公司施作，雙方工程合約書並未限制菁利公司不得轉包由第3 人承作，且實務上，公司轉包工程於其他業者為此產業之常態，因公司有時程、成本及人力資源限制之考量，而將工程另行轉包，縱菁利公司將工程另轉包予他人，亦與原告無涉，原告只注意工程是否按時完工及按品質要求完工。惟被告未實際查驗菁利公司有承作工程之事實，僅以該公司未請僱員工，自無可能承作原告之工程云云，顯然有未盡調查、草率認定事實之嚴重瑕疵。而工程業支付承攬之工程款，本多依進貨及工程進度陸續交付工程費用及報酬，且承攬人多要求交付現金而不願收受支票，原告因配合菁利公司要求原告在各階段工程完工時，以現金支付工程款，此為實情，不容假借，原告已負舉證責任，被告卻以原告同1 日卻有分3 次領款之情形，否認原告付款之事實，顯屬臆測判斷，難謂有合。又簽收單上均有收款人蓋章簽收，益證原告有付款之實，惟被告卻執意必須有收款人簽名，方能證明原告付款之認定，顯失有據。

２、況菁利公司倘真有虛開統一發票協助他人逃漏稅之情，亦非原告所能掌控，查證責任應在被告才是，被告又仍逐期出售發票予菁利公司，其又何需申報繳納營業稅。本件原告確有進貨事實，亦為被告所承認，故並未有虛進之情，被告卻以該公司有涉及虛進虛銷方式幫助他人逃漏稅，本質上即屬虛設行號，進而核處原告，顯未究明此實非原告所能事先預期，且原告已盡相當查證之義務並無過失，依法應予不罰。被告將不可歸責於原告之原因加諸於原告，而命原告對於菁利公司之違法行為負責，顯有失公允。被告又謂「…依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1 項前段規定，營業人有自實際交易相對人取得原始憑證之作為義務。菁利公司是否為虛設行號及其有無可能將工程再轉包第3 人，雖均與原告無涉云云」，顯見被告亦同意不應將不可歸責於原告之原因加諸於原告，而要求原告對菁利公司之違法行為負責。

３、原告將自來水管線之部份工程轉包予菁利公司，雙方簽定有工程合約，亦依法開立統一發票，備有付款簽回單、支付菁利公司工程費用之銀行存摺、工程估驗單等資料，均足證原告與該公司間之交易真實性，較之被告所援引免罰要件之規定，尤無問題，本件自應免罰。被告卻仍執處罰之見解，與上開函釋規定不符，顯與法不合。被告如認原告為取具非交易對象憑證者，依舉證責任分配原則，應負舉證原告所涉非交易對象之責任，且實際銷貨者是否已依法處罰，發動及處罰權利應在被告，被告以此相繩，益顯矛盾，不足採信。

二、被告主張之理由：

㈠、本件原告有進貨，惟未依規定取得交易對象開立統一發票，卻取具虛設行號菁利公司開立之進項憑證申報扣抵其銷項稅額，逃漏營業稅違章事實，業經最高行政法院95年度判字第620 號判決確定，合先敘明。另有關罰鍰部分，被告96年11月21日已依前述判決意旨，並參照財政部96年3 月28日修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定重審復查決定，將罰鍰變更按所漏稅額276,500 元處2.5 倍罰鍰691,200 元，於法自無違誤。又財政部於97年1 月24日雖再次修正倍數參考表，惟就有關原告違章情節部分之裁罰標準並未修訂。原告再次重申主張其與菁利公司確有交易，承包工程時已克盡注意無故意過失云云，其對已確定之逃漏營業稅違章事實，卻隻字未提，故意漠視最高行政法院已依違章情節審酌並作成判決，對已確定案件一再否認違章，顯屬臨訟矯詞，不得謂被告96年11月21日重審復查決定及訴願決定有違法。

㈡、茲就原告違章事實重復申明如下，再次證實最高行政法院95年度判字第620 號判決並無違誤：

１、本件系爭進貨品名係工程承包，84年度菁利公司並未請僱員工，此有各類所得扣免繳憑單申報書資料可稽，該公司自無可能承作原告達500 多萬元之工程。原告雖提示有協力商工程契約、付款簽回單及存摺影本等資料供核，惟未提示系爭交易期間之帳冊憑證供核，顯違反稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第2 條所明定應設置帳簿之義務。原告主張以現金付款，惟付款日與統一發票開立日期無逐筆吻合，又同1 日卻有分3 次付款之情形，有違現金交易銀貨兩訖之慣例，又既以現金付款，簽收單上為何未請收款人簽名，顯不符常理。按改制前行政法院36年判字第16號判例意旨，本件依其提示資料查證，難以證實其與菁利公司有實際交易，自難認其主張為真實。

２、依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段規定，營業人有自實際交易相對人取得原始憑證之作為義務。菁利公司是否為虛設行號及其有無可能將工程再轉包第3 人，雖均與原告無涉，惟本件原告實際交易相對人既非虛設行號菁利公司，卻取得其開立之統一發票，已違反前揭作為義務。另原告既以現金付款卻未要求實際收款者簽名以供事後查證，即交付高達500 多萬元之現金，顯不符常理，原告顯有其應注意、能注意而不注意之疏失。另菁利公司負責人莊敏富，自84年8 月起至85年10月止因無進貨及銷貨事實，虛開統一發票協助他人逃漏稅，經臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱北檢）起訴在案，該公司係以虛進虛銷方式幫助他人逃漏稅，本質上即屬虛設行號，因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號統一發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實。

３、依財政部97年1 月17日以台財稅第00000000000 號令頒行修正稅務違章案件減免處罰標準部分條文，有關取得非交易象憑證者免處罰之要件需具備：⑴經查明確有進貨事實。⑵取得之進項憑證確由實際銷貨者交付。⑶實際銷貨者已依法處罰。惟原告自始至終均主張實際交易對象為菁利公司，然經被告查核後，無法證明菁利公司係其實際交易對象，已如前述各項說明，本件原告未盡協力義務供出實際交易對象供查證，自無前述令釋規定免予處罰之適用。本件原告於87年11月6 日繳納稅款，此有線上緻款書查詢資料可稽，臺北市稅捐稽徵處復查決定日期為87年7 月17日，是原告於處分後方補繳稅款已無爭議，依財政部97年1 月24日修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，有進貨事實者，取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵，漏稅額超過20萬元者，無處1 倍罰鍰規定之適用，是原告要求改處1 倍罰鍰於法無據。

㈢、綜上，被告已依原告提示資料及查得證據，說明原告進貨未依規定取得交易對象憑證，卻取得虛設行號菁利公司開立之統一發票申報扣抵銷項稅額違章事實，絕無原告指摘未盡調查等情形。本件原告逃漏營業稅違章事實業經最高行政法院判決確立，罰鍰處分部分，被告已依最高行政法院95年度判字第620 號判決意旨，於96年11月21日重審復查決定，依最新修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，改按所漏稅額276,500 元處2.5 倍罰鍰691,200 元（計至百元止），訴願決定遞予維持並無違誤。

理由

一、本件應適用之法規：

㈠、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：…

五、虛報進項稅額者。」營業稅法第15條第1 、3 項、第19條第1 項第1 款、第33條第1 款及第51條第5 款所明定。又「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」亦為同法施行細則第52條第1 項所明定。核上開施行細則規定，內容符合立法意旨，且未逾越母法規定之範圍，本院自得適用。

㈡、次按「…對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件…⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。…」為財政部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函釋示在案，該函釋乃財政部基於中央主管機關職權，釋示營業人取得虛設行號之發票作為進項憑證申報扣抵之處罰原則，並未牴觸營業稅法之規定，且符司法院釋字第337 號解釋意旨，所屬稽徵機關辦理相關案件自得援用。

二、本件原告於84年11、12月間轉包管線工程，未依規定取得進項憑證，卻取具虛設行號菁利公司開立之統一發票5 紙，銷售額合計5,530,000 元，營業稅額276,500 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，案經臺北縣政府稅捐稽徵處查獲後，通報臺北市稅捐稽徵處核定補徵營業稅額276,500 元部分，業經原告申經復查、訴願、行政訴訟而遭最高行政法院以95年度判字第620 號判決原告敗訴確定。另被告就原告上開虛報進項稅額部分所處罰鍰，迭經復查、訴願程序，改按所漏稅額276,500 元處2.5 倍罰鍰，仍為原告不服，再提訴願，復遭駁回等事實，有專案申請調檔統一發票查核清單、最高行政法院95年度判字第620 號判決、被告95年8 月24日財北國稅法字第0950205481號行政訴訟撤銷重核案件復查決定書、臺北市稅捐稽徵處處分書、北檢起訴書、被告96年11月21日財北國稅法一字第0960254130號重審復查決定書、財政部97年4 月3 日台財訴字第09700093790 號訴願決定書等件影本附卷可稽（見原處分卷1 第46-47 、238-257 頁；原處分卷2 第397-401 、507-514 頁），且為兩造所不爭，洵堪認定。

三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：其於84年間將承包自串聯公司之部分工程轉包予菁利公司，並確有支付工程費用及貨款之事實，依法於申報營業稅時，將合法取得之發票作為進項憑證，於法即無不合，惟被告未實際查驗菁利公司有承作工程之事實，僅以該公司未請僱員工，自無可能承作原告之工程云云，顯然有未盡調查逕率予認定事實之嚴重瑕疵。原告與菁利公司間之工程承攬，因該公司依工程合約先後完成各階段之工程，是以原告分別依其工程施作之程度，分次自銀行領取現金交付予菁利公司，與一般交易型態相符。原告確有進貨及支付貨款之事實，此亦為被告所承認，依行為時相關函釋規定，應為不罰；縱應處罰，因原告已於87年11月6 日補繳稅款、以書面承認違章及承諾繳清罰鍰，其處罰亦應以1 倍為限云云。

四、本院之判斷：

㈠、按「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。」行政訴訟法第213 條定有明文。又「為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，其積極作用在避免先後矛盾之判斷，消極作用則在禁止重複起訴。」並有最高行政法院93年判字第782 號判決意旨可資參照。是對課稅處分提起撤銷訴訟，該處分之合法性為撤銷訴訟訴訟標的之內容，如撤銷訴訟經法院實體判決認課稅處分並無違法而確定者，課稅處分之合法性已有實質確定力（既判力），該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，後訴訟法院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於該確定判決內容之判斷，此即撤銷訴訟判決既判力之確認效。本件原告於84年11、12月間轉包管線工程，未依規定取得進項憑證，卻取具虛設行號菁利公司開立之統一發票5 紙，銷售額合計5,530,000 元，營業稅額276,500 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而有漏報上開營業稅經被告核定補徵處分，業經最高行政法院以95年度判字第620 號判決原告敗訴確定；亦即原告申報扣抵銷項稅額之菁利公司84年11月、12月間開立之統一發票，內容係屬虛偽，而有虛報該進項稅額，致逃漏該營業稅，應予補徵之法律關係業於前開確定判決中裁判。因系爭罰鍰處分，係基於同一漏稅事實，原告即不得再於本件訴訟中為相反之主張，本院亦不得為相反之裁判，是原告仍主張其與菁利公司有實際交易，且有支付進貨款及進項稅額予實際銷貨人，而無漏稅云云，已無可採。

㈡、次查，依財政部財稅資料中心88年5 月18日資5 字第88074201號函檢送菁利公司84年11、12月間之進、銷項資料統一發票查核清單及「臺灣地區異常稅籍查詢列印作業」畫面所載，菁利公司於案關期間所取得之發票（進項）皆係來自虛設行號，有本院91年度訴字第5368號判決記載及上開查核清單等件附卷可稽（見原處分卷第45-53 頁）；且菁利公司負責人莊敏富於被訴違反稅捐稽徵法案件審理時並已坦承與一綽號張董之男子，共同虛設行號不諱，莊敏富復因與「張董」者，共同以販賣統一發票圖利方式，連續幫助包括原告在內之納稅義務人以不正方法逃漏稅捐，而為臺灣臺北地方法院以87年度訴字第539 號判決判處有期徒刑10月在案，有該刑事判決影本附卷可稽（見本院卷第99 -123 頁），是菁利公司為虛設行號，洵堪認定；此參最高行政法院95年度判字第620 號確定判決所載益明。

㈢、再依裁罰時財政部所頒布之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，納稅義務人虛報進項稅額者，有進貨事實者，取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵，於復查決定前，已補繳稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者者，處2.5 倍罰鍰。如前所述，原告於84年11、12月間轉包管線工程，未依規定取得進項憑證，卻取具虛設行號菁利公司開立之統一發票5 紙，銷售額合計5,530,000 元，營業稅額276,500 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，係有漏報營業稅額276,500 元乙事，已經前開最高行政法院判決所確認，原告對其取得者係非實際交易所開立之統一發票，當有所知，此參原告公司負責人甲○○於其出具之聲明書，自承其進貨未依規定取得憑證，違反營業稅法第19條之規定等語益明（見原處分卷1 第39頁）。原告既知系爭統一發票非合法之進項憑證，猶持以申報扣抵銷項稅額，致生被扣抵部分漏稅之結果，自有違章故意；縱非故意，亦難解其應注意能注意竟未注意查核發票開立者與交易相對人同一性之疏失，仍難解其過失之責。又原告既知所取得之統一發票非實際交易相對人所開立；縱或不知，亦有係取得非實際交易相對人發票未予查核即率爾申報扣抵銷項稅額之疏失，其違章責任並不因稽徵機關有出售統一發票予菁利公司或該公司有申報繳納營業稅，而得減免。從而，被告審酌原告違章情節及其業於復查決定前繳清罰鍰，依上述規定，按所漏稅額276,500 元裁處原告2.5 倍罰鍰691,200 元（計至百元止）元，於法自無不合。

㈣、末按稅捐稽徵法第1 條之1 係規定財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力，但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之；而稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之性質僅為協助下級機關行使裁量權而訂頒之裁量基準，並非稅捐稽徵法第1 條之1 所稱「解釋函令」，故無適用該條餘地。又上開參考表，並非法律，亦難認有適用稅捐稽徵法第48條之3 所定從新從輕原則暨營業稅法第53條之1 前段從新原則可言。另「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」雖經財政部95年5 月23日台財稅字第00000000000 號令釋在案。然原告確未與菁利公司進行交易，業經被告查明及法院確認如前，其復未另提供實際真正交易對象供被告查核，是亦無從據該令釋為有利原告之認定。原告主張依財政部95年5 月23日台財稅第0000000000號、83年7 月9 日台財稅字第831601371 號函釋、營業稅法第51條第5 款規定，及財政部賦稅署97年1 月17日台財稅第00000000000 號頒行修正稅務違章案件減免處罰標準部分條文第2 條第5 項有關：營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，首揭營利事業免予處罰規定，原告係有實際支付予菁利公司工程承攬費暨材料費，並未虛報進項稅額，故上述函意旨，應僅補稅免罰；縱仍應予以處罰，亦應處1 倍罰鍰云云，均係其個人一己之見解，俱無可取。

五、綜上所述，被告以原告持非實際交易對象之菁利公司開立之統一發票為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，除核定補徵營業稅276,500 元外，並按其所漏稅額處2.5 倍罰鍰691,200 元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭