臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

訴訟代理人

陳益軒 律師

被告

國防部憲兵司令部

代表人

何雍堅（司令）

上列當事人間因考績事件，原告不服國防部中華民國97年4月24日97年決字第040號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」固據司法院大法官釋字第430 號解釋在案，惟何者係「影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利」，參照大法官釋字第187 、201 、243 、266 、298 、312 、323 、338 號解釋及改制前行政法院85年度判字第1036號判決意旨可知，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變原有軍人身分之記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，則不得提起行政爭訟( 最高行政法院97年度裁字第3952 號裁定意旨參照) 。

二、本件原告原係被告所屬南投憲兵隊上尉特種情報調查官，因91至95年度考績均評列為甲等，經被告列入該部96年少校職務候選，並於96年9月16日間調佔憲兵217營少校參謀主任職缺在案。後因被告所屬情報處保防安全組查得原告因恐嚇罪，經台灣高雄地方法院95年5 月9 日95年度易字第200 號刑事判決判處拘役30日，並宣告緩刑在2 年確定，被告所屬憲兵203 指揮部乃分別以96年12月25日德誠字第0960002432號令核定原告95年度考績更審為乙等；97年1 月9 日憲將三人字第0970000109號令核定其96年度之考績為乙上。嗣被告以原告95年度考績經更審為乙等後，即不符少校職務候選資格，乃以97年1 月3 日國憲人定字第0970000073號令註銷原告候選該部96年少校職務資格，並以97年1 月3 日國憲人定字第0970000074號令，核定原告調離現職及註銷調佔少校參謀主任之人事命令。原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，而提起本件行政訴訟。請求判決撤銷訴願決定及前揭考績評定、註銷原告侯選少校職務資格及調佔少校參謀主任之人事命令。

三、經查，原告不服被告所屬憲兵203 指揮部所為前揭95年度考績更審為乙等及96年度考績評列乙上之核定，核屬機關內部之管理措施，尚非對於軍人身分、財產權或其他重大權益之處分；而被告因原告95年度考績更審為乙等，已不符合少校職務候選資格及調佔少校參謀主任職缺，乃以前開令註銷原告候選該部96年少校職務資格，並核定原告調離現職及註銷調佔少校參謀主任之人事指揮、管理決定，亦未改變原告原有軍人身分關係而造成對其權益之侵害，或危及基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，原告均不得提起行政訴訟程序解決。故揆諸前揭說明，原告提起本件行政訴訟，難謂為合法，自應予駁回。

四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第二庭