臺北高等行政法院判決

原告

國際引藻生物科技有限公司

代表人

甲○○（董事）

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師 （兼送達代收人）

複代理人

余惠如律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年11月21日經訴字第09606078410 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（以下同）95年08月09日以「引藻CREATE HEALTH 791 」商標（圖樣中之「CREATE HEALTH 」不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之「藻類粹取之飲料、碳酸飲料、蘇打水、運動飲料、不含酒精的果汁飲料、濃縮果汁、含醋飲料、纖維飲料、高纖飲料、無酒精飲料、非碳酸飲料、清涼飲料、綜合植物飲料、青草植物飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、健康醋」等商品，向被告申請註冊。案經被告審查，認本件商標圖樣上之中文「引藻」，為其所指定使用商品之說明，應不准註冊，乃以96年08月06日商標核駁第301831號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.被告就原告所申請之第000000000 號「引藻CREATE HEALTH791」商標應為核准註冊之處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠本件「引藻CREATE HEALTH 791 」商標並非商品之直接說明，並無商標法第23條第1 項第2 款規定之適用：

1.「引藻」為原告所原創之商標文字，並非業界或一般通用商品說明文字：

⑴因傳統中藥經煎、熬、煮、日曝曬等處理過程，其所含之葉綠素，維生素，礦物質等成份往往都遭到破壞。原告所研發出的新藻種係為綠藻中的小球藻（詳原告訴願附件3「農業生技產業季刊廠商專訪資料」），富含葉綠素，維生素，礦物質等成份，適足以提供服用中藥者此些營養素之補充，而使得中藥更能發揮其藥效。因此，原告公司代表人甲○○於西元1992年研發成功後，即將此新藻種命名為「引藻」，取其「藥引」之意，引發並開啟人體細胞中的活化因子。本件商標圖樣文字乃出自原告自創且為前所未有之文字組合，原告將自己研發獨創之藻種名稱用作商標表彰商品，具有表彰特定商品來源與區別他我之功能，具有極高度之商標識別性，如此自創名稱理當受到保護。

⑵本件商標圖樣上之文字「引藻」為原告自創之標誌，取其「引而運用」之意，此乃因原告多年來從事藻類研發，因此「引而運用」於各種食品、酒類及保養品，中文「引藻」2 字實為原告最早創用之商標，原創性與識別力均高。自86年起已於多類商品取得註冊專用，原告更是商標註冊實務上唯一以「引藻」取得註冊商標者，足徵原告首創之「引藻」2 字在商標註冊實務上之高度識別性，此有原告國內註冊第0000000 、775369、825500、802436、799258、791881號等「引藻」商標，及於新加坡註冊「引藻」商標指定使用於國際分類第005 類之「健康食品、藥品」等商品、新加坡註冊「引藻」商標指定使用於國際分類第003 類之洗面乳等化妝品商品可證。其中，註冊第791881號「引藻」商標與本件商標同樣指定使用於「運動飲料、果汁、綜合植物飲料」等商品，由其圖樣上中文並未聲明不專用，即可印證「引藻」2 字在該等商品上並非商品說明，衡以商標審查一致性原則，前開註冊商標圖樣上之「引藻」2 字均未經聲明不專用且均為純中文字型態商標，尚獲准註冊，本件商標亦無由不准註冊。

⑶綜上，「引藻」2 字確為原告所首創並專屬之字詞，絕非相關業界所能普遍使用之商品名稱或說明文字，否則原告不可能取得前開商標註冊；甚且經過廣泛使用於市面，「引藻」2 字亦已成為消費者所憑藉認知產製來源之識別標識，並得使人藉以區別他我。本件商標之使用狀況，有本件商標實際使用態樣（詳原告原申覆意見書附件3 ）、近兩年來密集在報紙所刊登之報導、雜誌報導、商品DM與型錄、電視、電台、T-BAR 之廣告資料（詳原告原申覆意見書附件4 至8 ）、其他行銷證明資料及廣告金額及檔次列表可證。又原告國內外市場合併營收金額在94年約有新台幣（以下同）2 千3 百萬元、95年約有5 千萬元、96年01至10月約有9,940 萬元，透過如此廣泛之銷售與廣告，消費者已能認知本件商標為表彰特定商品來源之區別標識，並得藉以與他人商品相區別，故本件商標絕無商標法第23條第1 項第2 款規定之適用。

2.本件商標在消費者認知上屬具有表彰商品來源並得藉以與區別他我之標識，非商標法第23條第1項第2款規定所禁止註冊之範圍：原告委託具公信力之市場調查機構進行有關「引藻」品牌識別性之消費者意見調查（詳「潤利艾克曼國際事業有限公司」製作之「國際引藻生物科技品牌知名度調查」報告資料），依該份調查報告顯示，以廣告接觸度方面，將近三成的民眾回答有看過李昌鈺代言的健康食品廣告，廣告與品牌聯結度方面有16.8% 的人回應知道該品牌名稱。至此，原告前呈關於本件商標的使用與廣告資料有此調查報告可印證，足以反映消費者之認知，並且作為本件商標非屬說明性文字而屬可註冊標識之直接證據。

㈡原處分及訴願決定均不採信原告前所檢呈之證據，一再誤解本件商標之屬性，判認其為商品名稱，使用於商品上為其說明文字，似是而非，對此原告茲提出說明，並舉陳類似情況之註冊商標加以佐證：

1.中文「引藻」2字屬於具有可註冊性之標識：原告之「引藻」商標已於第003、005、029、031、032類之數十種商品上取得商標註冊，多年來相關消費者既得據「引藻」商標認識其為表彰原告商品之標識，並得藉以與他人商品相區別，則本件商標構成之圖樣既無不同；且原告已將本件商標實際使用於市面，消費者自得以據此辨識本件商標所表彰之商品為原告所產製無疑。本諸商標審查一致性之原則，行政機關實應自我拘束，將本件商標與前述之商標同等對待，做同一處理，允准其通過註冊方屬妥適。

2.商標註冊實務上有眾多原創之「商標」可能被誤以為是「商品名稱」之情形，足以佐證本件商標之可註冊性：

⑴廠商在市場上行銷商品所使用之識別標識，可能因為各種因素，使得原本指示商品來源之標識被誤認為商品名稱，此在市場實際狀況上甚為常見，如吾人所耳熟能詳之「仙女棒」、「健素糖」、「甜筒」、「太陽餅」、「隨身碟」、「壓克力」，以及應用在衣服之材質品牌「GORE-TEX」、「LYCRA 」、「美國棉」商標與音響上之「杜比」等商標均是；甚至有獲收錄於被告所編「商品及服務近似檢索參考資料」中作為供商標申請人指定使用之「商品項目」者，嗣後始還其「註冊商標」清白之身，如「隨身碟」、「仙女棒」、「奇異筆」、「能量飲料」等註冊商標。

⑵由此可見，被告與訴願機關拒絕承認本件商標之可註冊性，僅係因為本件商標之構成文字與前開商標一樣均有使人誤認為商品名稱之可能，惟只要能證明係原創並且取得商標註冊，即應獲得平反，確定其「商標」之身分。本件商標圖樣上之中文「引藻」2 字既為原告所首創並已取得多件商標註冊，則其屬於具有可註冊性之識別標識之「商標」身分甚為明顯。商標註冊實務上常見有他人之「～藻」商標獲准註冊，並未遭認定為商品名稱而禁止註冊，亦為本件商標應獲准註冊之適例。

㈢關於原處分與訴願決定書所引證另案商標，即原告於93年間所註冊之第0000000 「國際引藻及圖」商標（將「引藻」聲明不在專用之列）及商標核駁第290100號「引藻克脂素」商標，因原告當時尚未積極推廣此品牌，致未續爭該案，惟經原告於94至96年間大力行銷「引藻」品牌後，應已足以使消費者辨識其為表彰商品來源之標識，已具商標識別性，若商標主管與專責機關不能正視廠商努力行銷取得商標識別性之努力，又如何能鼓勵國內廠商自創品牌，故原處分與訴願決定顯有違法不當，應予撤銷。

㈣綜上論結，本件商標為原告所使用表彰商品並行銷市面之商標，並已有一系列商標註冊在案，本件商標申請註冊並不違反商標法第23條第1 項第2 款之規定。敬祈鈞院鑒核，迅賜撤銷原處分及訴願決定，以維原告權益與商標審查一致性，至感德便。

乙、被告主張：

㈠按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條之規定，其適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點二參照），本件商標圖樣上之「CREATE HEALTH 」為說明性文字，經原告聲明不專用，與上述規定相符。

㈡本件商標有商標法第23條第1項第2款規定之適用：

1.按「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊」，為商標法第23條第1項第2款所明定。所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依一般社會通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。經核本件商標圖樣上之中文「引藻」2 字屬藻綱淡水產藻類，一種類似橢圓形的單細胞生物，為異於綠藻和藍藻的最新優生藻種，含有獨特引藻精（CGF ）為人體必須生長因子，可改善高膽固醇血症及高血壓，及降低血糖及血脂肪功能；以之做為商標，使用於指定之「藻類粹取之飲料、碳酸飲料、蘇打水、運動飲料、不含酒精的果汁飲料、濃縮果汁、含醋飲料、纖維飲料、高纖飲料、無酒精飲料、非碳酸飲料、清涼飲料、綜合植物飲料、青草植物飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、健康醋」等商品，依一般社會通念，實有使消費者以該商品係具有「引藻」之成分，應為商品本身之說明，自有前揭規定之適用，依商標法第23條第1 項第2 款及第24條第1 項之規定，應予核駁。

2.本件「引藻」乃係為商品成分或原物料之說明，而非區別商品來源之識別標識：

⑴原告訴稱：「『引藻』為原告公司代表人甲○○於81年研發成功之新藻種，並以該新藻種名稱作為商標表彰其產品，故『引藻』確為原告所首創使用之商標，且自86年起已於我國申准註冊第0000000、775369、825500、802436、799258、791881等6件商標及於新加坡註冊『引藻』商標2件，其中第791881號商標與本件商標同樣指定使用於碳酸水、碳酸飲料等飲料商品，其商標圖樣上之『引藻』2 字亦未經聲明不專用，且其為純中文字型態商標，尚獲准註冊，本件商標實無不准註冊之理。況本件商標經原告大量且密集之廣告行銷，消費者已知悉其為表彰原告商品來源之識別標識，並不會將之當作商品之說明，本件商標實無違反商標法第23條第1 項第2 款之規定。」

⑵惟查，「引藻」已成為藻類品種之專有名詞，且參據原告訴願附件3 （即「農業生技產業季刊廠商專訪資料」）即將引藻列為商品名稱及商品成分和具功效之說明，其第1頁第2 至3 行稱「... 公司所培育的藻類是綠藻中的小球藻一種（商品名稱為引藻）」；第2 頁第2 排之表二「引藻健康食品的特性」明載：「中文品名- 引藻片（小球藻）」、「保健功效相關成分- 小球藻（以次亞麻油酸為品管指標成分）」、「保健功效- 經動物實驗證實：1.可降低血中三酸甘油酯。2.可降低血中低密度脂蛋白膽固醇」、「核可日期-94.07.05 」、「資料來源：行政院衛生署，生技中心產業資訊組整理」），足徵本件「引藻」乃係為商品成分或原物料之說明，而非區別商品來源之識別標識，此有原告核准註冊第0000000 號「國際引藻及圖」商標亦將「引藻」聲明不專用；核駁第290100號「引藻克脂素」、第300265號「引藻」、第295731號「引藻王」及第280516號「引藻」等商標，並經訴願駁回維持確定在案等核駁前案可參。

⑶由本件商標實際使用之商品包裝盒標示態樣整體觀之（詳原告原申覆意見書附件3 ），「引藻」予消費者印象係作為表彰原告之「引藻」商品。又由本件商標近兩年來密集在報紙所刊登之報導、雜誌報導、商品DM型錄、T-BAR 、電視、電台媒體作業承攬合約，各大媒體電視廣告託播計畫表等資料（詳原告原申覆意見書附件4 至6 ）觀之，其所標示之「引藻—藻中之王」、「引藻片」字樣，予消費者印象仍為商品名稱之說明，並非商標型態之使用；且其廣告內容（如產品介紹）亦係將「引藻」列為新藻種名稱及商品成分之說明，則予相關消費者之印象應僅為商品之相關說明，而非作為區別商品來源之識別標識，尚難據以認定原告已將「引藻」商標廣泛使用於藻類粹取之「飲料、碳酸飲料、蘇打水、運動飲料」等商品而在交易上已成為其識別標識。

㈢原告於訴訟階段檢送委託「潤利艾克曼國際事業有限公司」製作之「國際引藻生物科技品牌知名度調查」，主張足以反映消費者之認知，並且作為本件商標非屬說明性文字而屬可註冊標識之直接證據一節。按就市場調查報告而言，其市場調查公司之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法（如母體「population」之定義及決定受訪總樣本數「sample size 」等）、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。惟原告訴訟階段所檢送之問卷調查報告，如從問卷調查結果頁之結論（第2 段）「廣告與品牌聯結度方面僅有16.8% 的人回應知道該品牌名稱，....」觀之，足徵顯示各大媒體電視之廣告行銷，尚不足以認定消費者就原告「引藻」商標之使用，已足為表彰原告「藻類粹取之飲料、碳酸飲料、蘇打水、運動飲料」等商品來源之識別標識。

㈣查原告所舉註冊第791881號「引藻」等商標案例皆係86年初申請註冊，本件商標則係95年08月間申請註冊，二者申請註冊時之時空環境已有不同，蓋「引藻」業經學者專家及廠商之長期介紹與推廣行銷，已逐漸成為消費者知悉之藻類品種名稱，依社會一般通念其已為本件商標所指定使用之「藻類粹取之飲料、碳酸飲料、蘇打水、運動飲料」等商品成分之說明，自應不得註冊，此亦為原告93年間申請註冊之第0000000號「國際引藻及圖」商標已將「引藻」2字聲明不專用，及商標核駁第290100號「引藻克脂素」等經為核駁處分之前案可參。另原告所舉其他核准註冊前案，經查案情有別，且為另案及其註冊是否妥適問題，基於商標個案審查拘束原則，自不得以彼例此執為本件應准註冊之論據。

㈤綜上論述，被告依法核駁原告註冊之申請，並無不合，敬請核判。

理由

一、本件係原告前於95年08月09日以「引藻CREATE HEALTH 791」商標（圖樣中之「CREATE HEALTH 」不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之「藻類粹取之飲料、碳酸飲料、蘇打水、運動飲料、不含酒精的果汁飲料、濃縮果汁、含醋飲料、纖維飲料、高纖飲料、無酒精飲料、非碳酸飲料、清涼飲料、綜合植物飲料、青草植物飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、健康醋」等商品，向被告申請註冊。案經被告審查略以，原告申請註冊之「引藻CREATE HEALTH 791 」商標圖樣上之中文「引藻」屬藻綱淡水產藻類，係一種類似橢圓形的單細胞生物，為異於綠藻和藍藻的最新優生藻種，含有獨特引藻精（CGF ）為人體必須生長因子，可改善高膽固醇血症及高血壓，及降低血糖及血脂肪的功能，以之作為商標，使用於指定之「藻類粹取之飲料、碳酸飲料、蘇打水」等商品，依一般社會通念，實有使消費者以為該商品具有「引藻」之成分，應為商品本身之說明為由，有商標法第23條第1 項第2 款規定之適用，應不准註冊，乃以96年08月06日商標核駁第301831號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，亦經訴願決定駁回，其論事用法，固非無據。

二、按商標有「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，固為商標法第23條第1 項第2 款所明定。所謂「商品」之「功用說明」、「品質說明」等均係指商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，為商品功用、品質等事項或商品本身之說明或與商品功能、品質及商品本身之說明有密切關聯者而言，惟其所表示者若非屬商品名稱，而屬商品之成份，即不屬之。

三、經查：

㈠「引藻」係被告公司於81年所開發的新藻種，而「引藻」2字取其「藥引」之意，引發並開啟人體細胞中之補充，而使得中藥更能發揮其藥效；因此，原告公司代表人甲○○即將此新藻種命名為「引藻」。「引藻」2 字為原告最早創用之商標，自86年起已於多類商品取得商標註冊權，此有我國內註冊第0000000 、775369、825500、802436、799258、791881號等「引藻」商標足憑；其中註冊第791881號「引藻」商標與本件商標同樣指定使用於「運動飲料、果汁、綜合植物飲料」等商品，由其圖樣上中文並未聲明不專用，足認「引藻」2 字在該等商品上並非商品說明，僅「藻類」之一種成分；況原告既為商標註冊實務上唯一以「引藻」取得註冊商標者，足徵原告首創之「引藻」2 字在商標註冊實務上之高度識別性。

㈡按上開商標法第23條第1 項第2 款所規定之不得註冊，係因商標有說明性文字、圖形、記號、顏色、立體形狀等通常非為商標之使用態樣，且較難使一般消費者識別其商品來源。惟按「有第1 項第2 款規定之情形或有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第4 項所規定。從而商標之圖樣，若非為社會通用名稱或已經使用並被認同為營業之標識時，即無首揭法條適用之情事。另所謂商標「第二層意義」的規定，也有稱「後天識別性」，凡不具識別性的標章，或僅為描述性名詞，使用其原始意義以為廣告，一般不會認為其具有區別商品或服務來源的作用，自不具有商標先天之識別性，然則當此等標識被獨家使用於商品之上，在消費大眾腦海裡已經產生一種產品來源之聯想，成為申請人商品或服務之識別標識，並得藉以與他人產生一種產品來源之聯想，成為申請人商品或服務之識別意義因此喪失而產生新的特殊意義，此即「第二層意義」，其使用者因之得依第23條第4 項之規定核准其註冊。查「引藻」2字係原告所創，原告公司將該產品命名為「引藻」一詞之前，並未見於國內文獻中，此為被告並不爭執，亦堪認定；且「引藻」2 字為原告所首創之字詞，並非相關業界所能普遍使用之商品名稱或說明文字，原告自86年起所取得上開第0000000 號等商標註冊，均以「引藻」一詞為註冊商標，經過原告廣泛使用於市面，「引藻」2 字亦已成為消費者所憑藉認知產製來源之識別標識，並得使人藉以區別。至被告所謂原告所舉上開註冊第775369號等「引藻」商標，皆係86年初申請註冊，本件商標則係95年08月間申請註冊，二者申請註冊時之時空環境已有不同云云，惟查廠商在市場上行銷商品所使用之識別標識，可能因某種因素，使得原本指示商品來源之標識被誤認為商品名稱，而經被告准予註冊甚為常見，如一般消費者所熟知之「仙女棒」、「健素糖」、「甜筒」、「太陽餅」、「隨身碟」、「壓克力」，以及應用在衣服之材質品牌「GORE-TEX」、「LYCRA 」、「美國棉」商標與音響上之「杜比」等商標均是；準此，被告基於二者申請註冊時之時空環境已有不同即不准本件之註冊，亦有違平等原則。是被告以本件之申請有商標法第23條第1 項第2 款規定之適用，應不准註冊，容有率斷，自不足採。

四、綜上所述，被告以本件商標圖樣上之中文「引藻」，為其所指定使用商品之說明，應不准註冊處分，尚非有理，訴願決定未予糾正，亦非妥適。原告執以指摘，於法有據。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又系爭商標是否應准註冊，是否另有核駁事由，尚有待被告查明後另為適法之處分。是原告請求命被告應作成核准本案商標審定之處分，並未達全部有理由之程度，逾此部分請求，不應准許，應予駁回。

五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭