臺北高等行政法院判決

原告

德石砂石有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳倉富律師

被告

宜蘭縣政府

代表人

乙○○（縣長）

訴訟代理人

林國漳律師

上列當事人間因確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院裁定後，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

㈠原告原領有被告於民國（下同）87年10月9 日核發之宜府建水87字第006 號土石採取許可證，許可其採取宜蘭縣三星鄉○○○段牛鬥小段第1 、1-1 、2 、3 、15、16、17、18號等8 筆蘭陽溪私有河川地之土石。嗣被告所屬建設局於88年1 月14日會同宜蘭縣警察局至上揭1 、1-1 號之土石區現場勘查，發現上揭土石區堆積有面積0.3 公頃、厚6 公尺，約18,000立方公尺之土石，被告以該堆積土石顯係來自土石區東側130 公尺處遭盜採之河川公地，並藉由兩者間一條9 米寬之聯絡道路運輸，現場並發現有土石外運之痕跡，乃認原告顯未善盡土石採取人之管理義務，致損及公益，依土石採取規則第37條第1 項第3 款之規定，於88年1 月21日以88府建水字第009601號函，撤銷原告前開土石採取許可之處分。原告不服，訴經臺灣省政府以88年7 月27日88府訴字第157296號為撤銷原處分之訴願決定。

㈡被告重為審查，仍認原告顯未善盡土石採取人之管理義務，致損及公益，依土石採取規則第37條第1 項第3 款之規定，以88年11月29日88府建水字第121234號函仍為撤銷原告土石採取許可之處分。原告不服，訴經臺灣省政府以89年7 月20日89府訴字第126357號再為撤銷原處分之訴願決定。

㈢被告再為審酌，仍認原告未善盡管理義務，予以制止其土石區內之不法行為，致公地土石遭盜採而損及公益，致無法補救，仍依土石採取規則第37條第1 項第3 款之規定，以89年8 月28日89府工水字078853號函，為撤銷原告土石採取許可之處分。原告不服，依修正後之訴願法有關管轄之規定，訴經經濟部以90年7 月23日經（90）訴字第09006317440 號再為撤銷原處分之訴願決定。

㈣經被告另為審酌，乃以原告超越核准地域採取土石，改依土石採取規則第37條第1 項第2 款規定，以90年9 月28日以90府工水字第109581號函（下稱原處分），為撤銷原告土石採取許可之處分。

㈤原告曾於90年10月8 日函請被告核發土石採取許可證，被告以90年11月9 日90府工水字第128104號函覆原告略以：「‧‧‧仍請依本府90年9 月28日90府工水字第109581號函辦理‧‧‧。」原告認被告之作為，有致其權利及法律上之利益受違法損害，於90年12月7 日逕依行政訴訟法第5 條第2項之規定，提起課予義務訴訟，惟遭本院以原告起訟前未踐行訴願程序，於法不合，於91年10月15日以90年度訴字第6724號裁定駁回。原告嗣於94年1 月5 日函請被告於文到30 日內函覆確認原處分是否為無效？並以被告未予確答為由，依行政訴訟法第6 條第1 項之規定提起行政訴訟，經本院裁定駁回。原告不服，提起抗告，經最高行政法院廢棄發回本院更為審理。

二、原告主張：㈠原告前所提之課予義務之訴訟（請求回復土石採取權），雖因未經訴願程序而遭鈞院以90年度訴字第6724號裁定駁回。然依憲法第16條所保障之行政救濟權利，人民於不服不當之行政處分時，自有選擇其救濟途徑之自由，應無疑義。況該件課予義務之訴訟與本件確認行政處分無效之訴訟，其訴訟標的並不相同，非屬同一事件。故課予義務訴訟雖遭裁定駁回，然並無礙提起本件確認行政處分無效之訴訟之權利。再者，依行政訴訟法第6 條第1 、2 、3 項之明文規定，基於「明示其一，排除其他」之法理，提起確認行政處分無效之訴訟，無須先經訴願程序；亦無須如提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟時應以提起撤銷訴訟為之（最高行政法院96年度裁字第1914號裁定及本件發回之裁定，均同此見解）。原告既於被告未予允許或為確答後，提起本件訴訟，自已符合行政訴訟法第6 條第2 項之規定。㈡依司法院釋字第514 號解釋意旨，人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障，故有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條之規定，均應以法律定之。其內容更需符合該條規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時、授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。原告領有被告於87年10月9 日核發之宜府建水87字第006 號土石採取許可證在案，而土石採取規則第37條第1 項各款之規定係經濟部依職權發布之行政規則，故屬職權命令，有違憲法法律保留之原則，足認其具有重大明顯之瑕疵，被告竟依土石採取規則第37條第1 項第2 款之規定以原處分撤銷土石採取許可證，其瑕疵確係重大、明顯者，而屬自始、當然、確定無效之行政處分。㈢訴外人建坤實業社原領有被告於87年10月9 日核發之宜府建水87字第007 號土石採取許可證，原許可期限自87年10月9 日至88年9 月9 日，亦經被告依土石採取規則撤銷土石採取之許可，嗣經訴請鈞院以89年度訴字第2565號判決撤銷該處分及訴願決定後，被告已於93年7 月1 日另行核發重新准許原許可採取處分剩餘期間之權利（自93年7 月1 日至94年2 月17日止），並經建坤實業社順利採取完畢。雖蘭陽溪移撥歸經濟部水利署管理，然於移撥之前核准之權利仍被承認，故建坤實業社始得於爭訟後獲得剩餘採取期間之權利。本件案情與上開建坤實業社之情形相同，茍原告勝訴即得獲得剩餘採取土石期間之權利，則原告自有提起本件訴訟之確認利益等情，並聲明求為判決確認被告90年9 月28日90府工水字第109581號函依土石採取規則第37條第1 項第2 款之規定所為撤銷宜府建水87字第006 號土石採取許可證之行政處分無效。

三、被告則以：㈠觀諸原告歷次行政救濟過程，可知本案業已經行政訴訟判決確定，今原告另提起確認行政處分無效訴訟，主要乃因其前遲誤訴願期間，不得已始再提起本件訴訟。然則行政處分之無效，係指一行政處分有行政程序法第111 條諸款之情形，從而自始、當然、絕對不生法律上效果而言。且確認行政處分無效之訴訟，其進一步實體判決要件，在於原告必須有即受確認判決之法律上利益，且依行政訴訟法第6 條第2 項規定「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後30日內不為確答者，始得提起之」，旨在敦促當事人以較簡單而有效之方式保障自己之權利，並督促行政機關審查，但本件原告於提起本件訴訟前，並未踐行上開行政程序法第6 條第2 項規定之要件，本件起訴顯非合法。㈡倘行政處分因違反法律規定或違反公序良俗，即不論情節輕重，而一律認為無效，顯有礙於法律安定及行政目的。因此，基於法律安定之要求，行政處分縱有瑕疪，亦先暫時使其存在，相對人若未及時提起行政訴訟，請求有權機關予以撤銷，則可永久存在，因此縱行政處分有瑕疪亦非當然無效，而應視其情節來認定係「得撤銷」或「無效」。本件行政處分並無任何無效之情形，且行政處分作成之後即受有效之推定，故不生確認有效或其效力範圍之問題，須行政處分之瑕疪重大而明顯，始有確認無效之實益。質言之，縱原處分所援引之土石採取規則有違司法院釋字第514 號解釋而有瑕疪，惟亦僅是得否針對行政處分提起撤銷之訴而已，而非訴請確認行政處分無效。且行政處分有行政程序法第111 條第1款 至第6 款之瑕疪者，即可抽象認定為重大及明顯之瑕疪，是為「絕對瑕疪」，構成「絕對之無效之原因」。反之，行政處分若有其他之瑕疪者，則必須就個別情形判斷是否構成重大明顯之瑕疪，是為「相對之瑕疪」構成「相對之無效原因」。而原處分並無上開「絕對無效之原因」，且原告所指摘之瑕疪亦不符合「其他具有重大明顯之瑕疪」，故原告提起本件訴訟即非有據。㈢若當事人因逾越起訴之期限而不得提起撤銷訴訟，則不得提起確認訴訟以為補救。換言之，就撤銷訴訟之要件，原告不得藉由確認訴訟加以迴避，此細繹行政訴訟法第6 條第3 項規定「於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之」，即得知。㈣確認行政處分無效之訴訟，原告必須有即受確認判決之法律上利益，惟本件原告於提起本件訴訟時並未證明其究有何「即」受確認判決之法律上利益，從而其起訴之期限不得過於延遲，因此原告針對被告90年9 月28日90府工水字第109581號函之行政處分，於95年3 月間始提起確認行政處分無效之訴，顯非適法。㈤再，蘭陽溪於88年2 月1 日劃歸中央即經濟部水利署管轄，故蘭陽溪河川行水區域內之土石採取，當日即公告全面禁採，原告之河川使用許可前業經被告廢止確定，依水利法第87條之1 第3 款規定，河川區域內之採取土石行為應經許可始得為之，故縱系爭原處分無效，原告仍須取得經濟部水利署之河川使用許可，才有可能取得土石採取權。而經濟部水利署先後以93年12月10日經水政字第09350502690 號及94年3 月1 日經水政字第9450066890號函被告略以：「蘭陽溪自88年2 月1 日由本署正式接管後，即於同日公告該溪全面禁採，並附註前經於88年2 月1 日前許可採石案，依原核定範圍及高程繼續採取至許可期限為止。本案於88年9 月9 日該許可期限屆滿，依上開公告即應禁止採取土石。且目前該溪尚無依現行河川管理辦法第41條規定公告土石可採區，故本署目前亦無法許可…採取土石。」及「本案前經本署93年12月10日經水政字第09350502690 號函復在案，仍請依該號函辦理。」等語，均已明確表示無法許可於蘭陽溪河川區域內採取土石。故原處分縱使無效，原告亦無法為土石採取，是其訴訟自無確認利益等語，資為抗辯，並聲明求為判決如主文所示。

四、兩造之爭點：原告是否得提起確認訴訟及其訴訟是否有理？經查：

㈠按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第 260條第3 項定有明文。查本件發回更審前本院95年度訴字第1011號裁定所持法律見解，業經最高行政法院以行政訴訟法第6 條第3 項固規定確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。然該項並未就確認行政處分無效之訴訟併予規定，基於「明示其一，排除其他」之法理，當解釋為該項規定於確認行政處分無效之訴訟，並不適用。原告原領有之土石採取許可證經被告以原處分予以撤銷後，被告對於原告於94年1 月5 日向被告請求確認原處分無效之請求未予回應，原告依行政訴訟法第6 條第 1項規定訴請確認原處分為無效，已踐行行政訴訟法第6 條第2 項所定先向相對人請求確認其無效之程序，並於請求後經30日未獲確答，始提起本件確認無效之訴，其程序即無不合。至原告雖曾就原處分提起課予義務訴訟，雖經本院認其未踐行訴願程序，為不合法，而裁定駁回確定，然原告於該件訴訟係請求被告應為回復原告87年10月9 日所領被告核發之宜府建水87字第006 號土石採取許可證及其開採權利之行政處分，與本件確認原處分無效之訴，其訴訟標的並不相同，非屬同一事件等理由廢棄，則本院審理本件更審案，自應受上開廢棄理由之法律上判斷之拘束，合先敘明。則被告主張原告不得再行提起本件確認之訴，即非有據。

㈡次按行政程序法第111 條明定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一.不能由書面處分中得知處分機關者。二.應以證書方式作成而未給予證書者。三. 內容對任何人均屬不能實現者。四. 所要求或許可之行為為構成犯罪者。五.內容違背公共秩序、善良風俗者。六. 未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七. 其他具有重大明顯之瑕疵者。」。是關於行政處分之無效，係採重大明顯說，第1 款至第6 款乃重大明顯之例示規定，除此6 種情形外，其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分。而觀諸原處分所載「…經本府於88年1 月14日勘查，該土石區東側130 公尺位置有施工採掘之行為，且土石區內有堆置土石之證據，已超越核准地域採取，應依土石採取規則第37條第1 項第2 款規定，撤銷土石採取許可證。…」等內容（見本院卷第77頁），與上開行政程序法第111 條所定第1 款至第6 款之要件不相當。原告無非以原處分據以裁罰之土石採取規則第37條第1 項第2 款規定性質上為經濟部發佈之行政命命，違反法律保留原則為由，主張該處分無效。然行政處分據以裁罰之法律依據是否違反法律保留原則，尚須法院實體審理後始得判斷，故應屬原處分是否違法，而非外觀上存有任何人一望即知之重大明顯瑕疵，故非屬行政程序法第111 條所定第7 款之「其他具有重大明顯之瑕疵者」之範疇，從而，原告主張原處分因其據以裁罰之法律依據違反法律保留原則而無效，亦非有理。

㈢又按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6 條第1 項所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。原告以「訴外人建坤實業社原領有被告核發之土石採取許可證，亦經被告依土石採取規則撤銷土石採取之許可，雖蘭陽溪移撥歸經濟部水利署管理，然於移撥之前核准之權利仍被承認，故建坤實業社始得於行政爭訟後獲得被告另行核發重新准許原許可採取處分剩餘期間之權利，並於核准期間內採收完畢，本件案情與上開建坤實業社之情形相同，茍原告勝訴即得獲得剩餘採取土石期間之權利」，主張本件具有訴訟之確認利益云云。惟查，本院受理之89年度訴字第2565號事件，建坤實業社所提起之訴訟，係主張原處分違法之撤銷訴訟，經本院審理後認其訴有理由而判決撤銷該處分及訴願決定（見本院卷第87頁），核與本件確認訴訟不同，不得據以認定本件有確認利益而為有利原告之認定。

五、綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回；另本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件判決結果，爰不予一一論述，併敍明之。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭