臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年12月3日辯論終結

原告

甲○○

訴訟代理人

王永森律師

被告

國防部陸軍司令部

代表人

乙○○（司令）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國98年5 月14日98年決字第048 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原係國防部軍備局（以下簡稱軍備局）生產製造中心第204 廠上校廠長，於民國（下同）69年12月1 日初任少尉，經被告認原告上校階服役最大年限28年計算，於97年12月1日服役期滿，而以97年11月12日國陸人勤字第0970023214號函核定退伍，並自97年12月1 日零時生效；且另核發97年12月1 日陸退字第63694 號退伍令。原告不服，以其於72年間插班中正理工學院進修3 年。依當時經教育部台（72）高字第6782函核備之「中正理工學院招考專科畢業生轉學正期生招生簡章」（以下簡稱招生簡章）第12點第1 款第3 目規定「受訓期間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任年資。」故該3 年進修期間應不列計服役年資，依此計算，其應於100 年12月1 日始服役期滿（69年＋3 年＋28年）為由，連同不服國防部人事參謀次長室（以下簡稱人次室）前以97年8 月18日國人管理字第0970010410號函所為原告就讀中正理工學院期間年資，應列計其服現役年資之說明，併向行政院提起訴願，為行政院移由國防部審議。經國防部以98年決字第048 號決定書決定「關於國防部陸軍司令部97年11月12日國陸人勤字第0970023214號函及97年12月1 日陸退字第63694 號陸海空軍軍官退伍令部分訴願駁回。其餘部分訴願不受理。」原告仍就國防部駁回其對被告處分之訴願部分不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠、原告就讀中正理工學院正期班（75年班）期間應否列入服役年資：

１、國防部依照改制前行政法院89年判字第135 號判決意旨，於89年9 月5 日以（89）易旭字第24463 號令，主旨明確載明「令釋民國81年前專科軍官轉讀正期班3 年，陳請補辦俸級晉支及請求補償案，請照辦」通令所屬各單位，文內完全依照上開行政法院判決理由作成，且明確區分為81年以前及以後轉讀正期班之法令適用，即於81年前轉讀正期班之軍職人員，依法律不溯既往原則，無81年7 月13日（81）仰伍字第4402號令頒布「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」等之適用，故究應否將入校就讀受訓期間列計服役年限，應適用之法令，以81年為分界點相當明確，原告就讀受訓期間應否計入服役最大年限應以當時70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令及招生簡章為依據，參前揭改制前行政法院判決意旨自明。且原告係於69年12月1 日任軍職，72年間入中正理工學院就讀受訓，依前揭判決及國防部令，應適用70年修正及當時招生簡章之規定，依70年修正規定及當時中正理工學院招生簡章第12點第1 款：⒈自轉學入學日起，服務單位按程序開缺。⒉在校時期著學生服，學生管理，仍支原階待遇。⒊受訓時間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年。原告之入學畢業等情形均與上開判決情形及國防部發布命令之內容相符合，應適用70年間修正及招生簡章之規定，故原告進入中正理工學院就讀受訓期間3 年應不列計入原告之服役年限，被告及訴願決定將原告就讀受訓3 年期間列入服役年限，並令原告於97年12月1 日服役屆滿退伍，顯於法不合。

２、原告前任職國防部軍備局生產製造中心第204 廠上校廠長（此職位係等候晉陞少將之職務，簡稱：候將職務），此由「軍備軍官各階任職經管職序」明確規定可看出，上校官階之任職職序分有4 個等級，任職上校編階單位主官或少將編階單位副主官（管）即有資格評比晉陞少將，其中軍備局204廠長係上校任職等級中最高階。另上校所占職缺並非每個職缺均可晉陞少將，必須依經管職序規劃依序任職歷練始能依序調升。例如204 廠之副廠長亦是上校官階，任職屆滿後不能直接調升少將職務，只能調升上校編階廠長或少將編階單位副主官（管）之後才有資格評比調任少將職務，原告係等候晉陞少將之職務。原告上校官階亦從上校任職最低層循序歷練（兵工廠主任、中心組長、203 廠副廠長及技訓中心指揮官等職）依序調升至204 廠廠長，接下來即是評比等候晉陞少將。故原處分撤銷後，不能將原告調任較204 廠長職等低階之非候陞少將職缺，否則原告晉陞少將之相關經歷及順序均將中斷，對原告亦是一種侵害。

３、軍備局生產製造中心在97年6 月30日會出兩個少將職缺，原告於98年1 月1 日有機會晉陞少將，當時在6 月做晉陞評比時原告學經歷完整、資積分排名第一，本係優先晉陞，惟被告將原告排除候選名冊外，理由為依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條第1 項第1 款：調任之日起6 個月內即將退伍或除役，不予調任上階職缺。原處分及訴願決定違法令原告退伍，使原告受有損害。若無法回復候將等階職務（加給、各項獎勵等），原任職候將職務晉升少將順序皆中斷等，原告晉陞時機與條件已不如往昔，原告權益已遭嚴重侵害，故原處分及原決定撤銷時，至少應將原告恢復原職務或同等原職之候將主官（管）職務，因原告廠長職務係一有優先資格等候晉陞少將之職務，被告之違法處分令原告退伍，造成原告之損害，至少應恢復相同之候將職務，用以停止原告之權益被不當侵害及擴大。況依行政訴訟法第196 條規定，原告受違法行政處分之侵害已執行完畢，有命被告為恢復原狀處置之必要，原告廠長職務本即係有優先資格晉陞少將之職務，經被告違法處分已侵害原告權益並剝奪陞任少將之機會，故至少應恢復如廠長職務之候將職缺。

㈡、關於監察院87年7 月29日（87）院台國字第872100160 號函對國防部之糾正，與原告情形不同，且國防部亦經檢討於89年再發布（89）易旭字第24463號命令：

１、監察院該函主旨明確指出係針對「國防部對於陸海空軍軍官，關於年資計列之權利事項，擅以行政命令扣除，且於陸海空軍軍官任官條例公布施行後，仍沿用舊有之代電，辦理軍官任免，另於64年至65年間，對於現役軍官考取軍事學校者之待遇給與標準，前後多次以行政命令作不同之規定，朝令夕改，損及謝國楨先生應有之權利，均有違失，爰依法糾正」。況謝國楨在陸軍官校受訓期間當時規定服役年資照計，與原告轉學中正理工學院正期班招生簡章規定受訓期間不列計服役年資，明顯不同，由上開主旨文意可知，監察院並非針對中正理工學院招生簡章、國防部前開70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令及81年7 月13日（81）仰伍字第4402號令，提出糾正，顯係針對軍官退伍年資計算，因涉國軍退役福利，國防部擅自將年資扣除影響國軍利益，及對64年至65年之現役軍官考取軍事學校者之待遇給與標準，多次命令作不同之規定，提出糾正，所糾正之案例係謝國楨案，係針對退役年資是否符合終身俸待遇爭執之糾正，退職待遇係國家對軍職人員退休後之照顧，只要不違背照顧國軍原則，通常應從寬認定年資讓國軍享最大福利，而服役最大年限係依各官階不同而設定其在營服役之年限，以達最大服役效果，維持國防爭戰能力水準，兩者之目的及條件均不同。可見監察院糾正之個案與事由和本件原告所主張服役最大年限之認定依據及目的均屬不同層面，再者糾正文所指，當時係64年到65年間之軍官待遇問題，當時法令對原告不適用亦如前述，訴願決定機關顯任意比附援引，並有張冠李戴之嫌，不足為採。

２、再者改制前行政法院89年判字第135 號判決，作成時間在監察院糾正之後，監察院之糾正若有影響適用法令關係，當時之國防部必定通令各機關，且於該案件訴訟中提出答辯及說明，該判決雖未明確提及監察院之糾正，惟由時間發生先後可認定，該判決作成時已經過相關單位斟酌考量，況國防部更於該判決後，再以89年易旭字第24463 號令，重申81年前轉讀正期班之軍職人員無81年7 月13日（81）仰伍字第4402號令頒布「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」等之適用。再參之監察院並非針對國防部（70）橋桐字第2653號令、（81）仰伍字第4402號令及89年易旭字第24463 號令提出糾正，均可證明行政法院及國防部對監察院之糾正均已充分考量，該判決及國防部81年及89年之函令並未與監察院之糾正相牴觸。國防部訴願決定，更未詳列監察院糾正之內容比對，指出行政法院判決有何違法，只以改制前行政法院89年判字第135 號判決未論及監察院之糾正，即否定該判決之效力，顯有刻意混淆誤導之嫌，顯不足採。

㈢、系爭兩處分有違上開法令規定及行政法院判決意旨，亦違反「法律不溯既往原則」及「信賴保護原則」：

１、違反「法律不溯既往原則」部分：

⑴、按中央法規標準法第13條之規定，法規生效前所已發生之各種法律事件，除該法規有明文規定溯及之效力外，原則上不適用，謂之「法律不溯既往原則」，參司法院釋字第577 號解釋理由書及改制前行政法院89年判字第135 號判決理由，均已就法規生效前之法律事件不適用意旨加以闡明。本件原告於72年間進入中正理工學院入學就讀受訓，受訓期間是否列入服役年限應依國防部70年修正68年「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」之規定辦理，「受訓期間，不論長短，一律不計列服役年資及晉任停年」，至於之後81年之修正規定，則因原告72年入校受訓為75年班，81年修正時原告早已畢業，依法律不溯既往原則，81年之規定不適用原告，此亦為前揭改制前行政法院89年判字第135號判決所明確肯認。

⑵、至於原處分及訴願決定所引用陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例），係於84年8 月11日始由總統以（84）華總㈠義字第5958號令制定公布全文49條，於85年12月10日行政院依該條例第49條規定，以（85）台人政企字第41476號令發布自86年1 月1 日施行，該條例施行細則於85年11月13日行政院依該條例48條規定，以（85）台防字第39651 號令訂定發布全文41條，並於85年12月30日以（85）台防字第48434 號令自86年1 月1 日施行。原告考入中正理工學院就讀受訓期間為72年至75年，早在上開條例及施行細則施行前即已畢業，依法律不溯既往原則，該條例及施行細則不能溯及拘束原告已完成之受訓行為，原處分及原決定顯違反法律不溯既往原則。被告未依原告受訓當時招生簡章及國防部之相關規定作為處理原告服役最大年限之依據，而係以原告畢業以後之相關規定作為處分依據，除有違相關規定外，亦嚴重違反法律不溯既往之原則。

２、違反「信賴保護原則」部分：

⑴、司法院釋字第525 號解釋文明確指出係針對銓敘部76年6 月4 日台華甄四字第97055 號函將後備軍人轉任公職考試比敘條例第3 條第1 款適用對象常備軍官，擴張及於志願服4 年預備軍官現役退伍之後備軍人，有違上開條例，該部於86年6 月6 日以台中審一字第1152248 號函釋，將76年之函廢止適用，解釋文指出銓敘部76年6 月4 日之函件雖違反後備軍人轉任公職考試比敘條例之規定，但該函件係得為信賴，只要在該函件未廢止前已有參與轉任公職考試或取得申請比敘資格者（即客觀上有具體表現信賴行為），即有信賴保護原則之適用，並非法規命令違反上位之法規即無可信賴，不受信賴保護原則之適用，國防部訴願決定理由對釋字第525 號解釋有斷章取義之嫌。況之後就信賴保護原則之適用，釋字第589 號解釋顯已對上揭釋字第525 號解釋再作完整之補充，原處分、訴願決定未參及釋字第589 號解釋亦有疏失不當，不值維持。

⑵、再者服役條例第4 條第1 項第1 款之「現役：以在營任軍官、士官者服之，…」已明確規定現役須在營任軍官始有適用，故第4 條之各軍官服役最大年限亦須依第4 條規定在營任官始計入年限，惟原告考入中正理工學院就讀及受訓，依招生簡章第12點第1 款第1 目規定「自轉學入學日起，服務單位按程序開缺」，則原告入學時即不得配掛官階，僅屬學生身分，亦未辦理俸級晉支，無法再對原服務單位指揮或執行任何任務，並非在營任官，故招生簡章及國防部（70）橋桐字第2653號令規定「受訓期間不論長短一律不計列服役年資及晉任停年」及（81）仰伍字第4402號令之規定，均與上開服役條例並無牴觸，而該條例施行細則第3 條即應受母法之限制，即以在營任官時始有適用，則本件應回歸原告考入軍校時之相關法令及招生簡章之規定，依上開說明原告考入軍事院校未在營任官，非現役，當然不能計入服役最大年限，原告入學受訓期間應扣除，當時相關法令及招生簡章與上開條例並無違反或牴觸情形，原處分及訴願決定認招生簡章及上開70年、81年之命令，違反服役條例及施行細則之規定，顯有誤會。

⑶、承上述，原告於72年間進入中正理工學院就讀受訓，依70年修正之「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」第8 條第3 項規定「受訓期間，不論長短，一律不計列服務年資及晉任停年」（70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令），再依原告入學當時招生簡章第12點第1 款第3目之規定，原告信賴國防部當時之規定及中正理工學院招生簡章之規定，已實際報考並錄取進入該校就讀受訓且順利畢業，原告與國防部顯有行政契約存在，且對於受訓期間不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年乙節，顯有深度信賴，在客觀上已具體表現於入學受訓畢業之行為，實際上在受訓期間亦未辦理俸級晉支，揆諸行政程序法第8 條之規定及司法院釋字第525 、589 號解釋之意旨等，原告應受信賴保護原則之保障，被告之處分違反信賴保護原則，違法處分至為明顯，訴願決定未予以糾正，亦有違法不當。

㈣、服役條例於84年8 月11日總統公布，於85年12月10日行政院依該條例49條發布自86年1 月1 日施行，該條施行細則係於85年11月13日行政院發布自86年1 月1 日施行，故72年招生簡章無所謂牴觸上開條及施行細則問題，且原告信賴當時法令及招生簡章所規定，不配掛官階，著學生服，按學生身分管理，且受訓時間不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年，實際上亦未辦理俸級晉支。雙方顯存有行政契約，被告不依當時契約及相關法令內容履行反而違反契約內容，並引用之後發布之法令未將原告受訓期間扣除，強迫原告退伍，顯有違行政契約，並剝奪原告之服役權益。且原告入學受訓期間，「不列計服役年資及晉任停年」未辦理俸級晉支，對原服役單位亦無任何指揮權或義務，等同停役，若認有辦理停役必要，被告應依服役條例第11、14條規定辦理，此98年2 月2 日刊登之總統府公報，98年2 月2 日華總一義字第09800021581 號總統令「茲依98年度中央政府總預算案審查總報告（修正本），公布98年度中央政府總預算」。其中外交及國防委員會審查第9 款國防部主管，通過決議㈧「為保障官兵權益與信賴保護，法規不溯及既往及行政自我拘束等法律原則，建請國防部於限期內（98年6 月30日前）就民國70年至81年之軍官學生，依陸海空軍軍官士官服役條例第11條及第14條規定辦理補辦停役（追溯軍官學生期間），另不願續服人員依現行規定辦理，以維人民權益」，立法院對上開爭執問題亦認應依當時招生簡章及相關法令辦理，不應將入學受訓期間計入服現役最大年限，始符合信賴保護、不溯既往、行政自我約束等原則，故要求國防部依當時法令辦理，惟國防部對立法院之決議至今未有任何辦理動作，其不但藐視國會，更罔顧國軍權益。又服役條例第11條顯已明定軍官考入軍事校院受教育訓練期間不能算入服現役之年限。被告處分顯然違法不當等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告立即將原告恢復原職（即國防部軍備局生產製造中心204 廠廠長）或同等職務之候將主官（管）職務。

三、被告則以：

㈠、被告依服役條例第4 條第1 項、第6 條第1 項第6 款、第15條第2 款、同條例施行細則第3 條規定辦理退伍，合先敘明。而「陸海空軍軍官服役條例」於48年8 月14日訂定，經59及63年修正，至84年8 月11日總統（84）華總㈠義字第5958號令制定公布「陸海空軍軍官士官服役條例」，其中均明文規定「現役以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止」及「上校服現役最大年限28年」，顯見自48年迄今從未變更。本件原告於69年12月1日初任少尉，72年9 月1 日插班中正理工學院正期班就讀，75年7 月5 日畢業，至28年屆滿之日24時止，無停役、退伍、解除召集、禁役或除役等有關年資之處分，其就讀中正理工學院正期班期間年資，自應列計服現役年資；且原告就讀中正理工學院期間，亦不符合停役條件，故被告無據辦理停役之處分，亦無違法。是以原告服現役最大年限，應自69年12月1 日起算至97年12月1 日零時屆滿服現役最大年限28年，被告依法以97年11月12日國陸人勤字第0970023214號函核定原告退伍，並於97年12月1 日零時生效，原告已屆滿現役最大年限，被告依上揭法令辦理退伍，並無違反「法律不溯及既往原則」。另原告依法已於同年12月1 日領取相關退除給與在案。

㈡、有關原告主張69年軍事學校聯合招考新生簡章內規定「受訓期間，不論長短，一律不列計服務年資及晉任停年」，被告原處分違反「信賴保護原則」及「法律不溯及既往原則」乙節，按司法院釋字第525 號、第605 號解釋意旨，經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者，則無「信賴保護原則」之適用。因招生簡章內容係屬行政契約，違反上開服役條例及其施行細則甚明，自屬無效。且國防部對年資列計事項未統一規範，未依任官及服役條例規定行政，並因無法律授權下，擅以行政命令逕行扣除軍、士官身分再考入軍校人員年資，及於81年7 月13日（81）仰伍字第4402號令頒之「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」，未溯及81年以前退伍人員，已有違失，監察院於87年間提出糾正有案。國防部依該糾正文，要求各所屬單位，將是類人員軍校受訓年資併計，重新核予渠等人員退休俸或補發退伍金。國防部復於98年6 月11日國人勤務字第0980007805號令發布「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」，爰以當事人檢證申請併計退除年資，藉資補救，以維是類人員權益；自89年迄今，國軍辦理軍校年資併計補發退伍金或增加退休俸俸率者，已達2 千餘人，補發金額更達數十億元。如不計渠等軍校役期，將涉及已併計退伍年資請領退休俸及尚在軍中服役國軍袍澤之權益及生涯規劃，所衍生之爭議將更廣更為複雜，再者，法律之制定應以穩定，長遠考量，不宜為少數人企圖或期望制定而影響大多數官兵之合法、合理權益。

㈢、另陸軍前中校謝國禎於陸軍官校專修班畢業任官後，復於60年8 月25日以陸戰隊少尉身分考入陸軍官校正期班受訓4 年，俟於79年2 月25日以陸軍中校階級領取退伍金退伍，因不服被告未予併計軍校受訓年資，遂向監察院陳情申訴；然經該院審查後，認謝員服役期間未有停役、免官、禁役等涉及軍階年資處分，故於87年7 月29日（87）院台國字第872100160 號函對國防部提出糾正，國防部依該院糾正文，要求被告將謝員軍校受訓年資4 年併計退除年資，被告遂於88年8月6 日將其任官後，於軍校受訓之年資併計，重新核予其支領退休俸。故監察院糾正國防部意旨即為凡專科（修）任官後，再就讀軍校正期班之人員，其就讀軍校期間年資亦應予採計，以正依法行政原則。國防部對監察院糾正案，通令所屬遵辦，將軍校年資予以併計之措施，足為對原告有利之判斷，被告依規定辦理原告相關年資併計事宜，並無違誤。原告先前多次藉由不同管道陳情，國防部均按相關規定回復，與被告原處分亦同，顯見事實並非原告所陳。至於鈞院98年訴字第1140號已於98年11月26日判決駁回原告之訴；改制前行政法院89年度判字第135 號判決，並未參酌上開監察院對相類案提出之糾正文，亦未提及國防部針對相類案業經改正、當事人得以併計軍校年資之措施，該判決意旨已不足為對原告有利之判斷，被告依規定辦理原告相關年資併計事宜，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所述之事實，有被告97年11月12日國陸人勤字第0970023214號函；國防部97年11月18日97年決字第129 號決定書、人次室97年8 月18日國人管理字第0970010410號函、招生簡章、人次室97年8 月22日國人管理字第0970010742號函、原告97年12月1 日陸退字第63694 號陸海空軍軍官退伍令、國防部98年5 月14日98年決字第048 號決定書；原告兵籍表等件影本附卷可稽（見原處分卷第16頁；訴願卷第6-9 、20、24-29 、121 、176-182 頁；本院卷第137 頁），且為兩造所不爭，洵堪認定。是本件爭點乃在：被告未將原告於72年考入中正理工學院進修受訓3 年期間扣除，而計算原告自69年12月1 日服役至97年12月1 日止，已達上校服現役最大年限28年，並核定退伍，是否適法？

㈠、按「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；…」、「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。…」、「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：…六、上校28年。…」、「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…二、屆滿現役最大年限或年齡者。…」、「本條例第6 條第1 項第2 款至第6 款所定軍官服現役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日24時止。但停役、退伍或除役期間，應予扣除。」陸海空軍軍官士官服役條例第3 條、第4 條第1 項第1 款、第6 條第1 項第6 款、第15條第2 款、同條例施行細則第3 條分別定有明文。又「有關常備軍官自任官之日起役，與服現役期間各階最大年限或年齡屆滿之日之規定，自原陸海空軍軍官服役條例48年8 月14日公布施行（88年5 月5 日廢止），以迄現行服役條例86年1 月1 日公布施行以來，相關條文之規範至為明確，且均未改變，各單位對以現役身分再考入軍校就讀者（帶階受訓），其就讀期間，應列計服役年資及晉任停年。」且經國防部98年3 月18日國力規劃字第0980000796號令釋在案（見訴願卷第159-161 頁），核乃國防部就原陸海空軍軍官服役條例及現行陸海空軍軍官士官服役條例所為之釋示，係闡明法規之原意，無違立法本旨及法律保留原則，依司法院釋字第287 號解釋意旨，乃應自法規生效之日起有其適用。

㈡、次按「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：一、失蹤逾三個月者。二、被俘者。三、撤職者。四、休職者。五、因案羈押逾三個月者。六、判處徒刑在執行中者。七、任軍職以外之公職者。八、因其他事故，必須予以停役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1 項著有規定，是「停役」須有法定事由，就此事涉軍官、士官權益事項，殊無許行政機關自行創設「停役」事由。如前所述，原告於69年12月1 日初任少尉，累任至軍備局生產製造中心第204 廠上校廠長，其於72年間雖入中正理工學院就讀受訓，然級職為中尉學員，依其所提出之招生簡章第12點第1 款第2 目規定，仍支原階待遇，迄至被告核定其退伍止，其間並無停役、退伍或除役等涉及軍階年資之處分，乃原告所不爭，並有原告兵籍表、招生簡章等件影本在卷可按（見訴願卷第65-69 頁；本院卷第18頁），故被告計算原告自69年12月1 日起役至97年12月1 日零時屆滿上校服役之最大年限，而以原處分核定原告退伍，並自97年12月1 日零時生效，於法自無不合。原告主張其於上開入學受訓期間，對原服役單位亦無任何指揮權或義務，等同停役云云，並無可採。至98年2 月2 日華總一義字第09800021581 號總統令「茲依98年度中央政府總預算案審查總報告（修正本），公布98年度中央政府總預算」有關外交及國防委員會審查第9 款國防部主管，通過之決議㈧「為保障官兵權益與信賴保護，法規不溯及既往及行政自我拘束等法律原則，建請國防部於限期內（98年6 月30日前）就民國70年至81年之軍官學生，依陸海空軍軍官士官服役條例第11條及第14條規定辦理補辦停役（追溯軍官學生期間），另不願續服人員依現行規定辦理，以維人民權益」乙節，僅係建議，並不具法律效力；而服役條例第11條第3 項係有關服現役最少年限之規定，核與系爭服役最大年限之計算無涉，是均無從執為有利原告之論據，併此敘明。

㈢、雖原告主張其依當時經教育部台（72）高字第6782函核備之招生簡章第12點第1 款第3 目規定：「受訓期間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年。」故該3 年進修期間應不列計服役年資，依此計算，其應於100 年12月1 日始服役期滿（69年＋3 年＋28年）云云，然查：

１、國防部為厚植軍中兵科軍官與科技幹部發展潛力，鼓勵合於報考資格之軍官士官，投考軍事學校進修，並於畢業後以其專長繼續服務軍中，以提高軍人素質。就依此方式進修之軍官士官，主管機關為兼顧其學生身分，基於人事管理之必要，非不得制定特別之管理措施以資因應。然軍人亦係公務員退休法制意義下之公務員，自有依法支領退伍金、退休俸之權利，軍人服現役之年資既攸關退伍給與，則就軍人於軍事學校受訓期間之年資是否採計，自屬對退休權利有重大影響之事項，相關之行政規則或職權命令，自應有法律之依據及授權。

２、依原告提出之上開招生簡章第5 點報考資格規定，須曾在國軍各專科班畢業，服務滿2 年（含）以上（70年11月30日以前畢業）之現役軍官，最近2 年考績乙上以上，並經服務單位編階少將（含）以上主官同意者，始得報考；第12點附註分別於第1 款規定在校身分及待遇，於其第3 目固規定「受訓期間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年。」惟軍官士官在服現役期間，至軍事學校進修，依現行陸海空軍軍官士官服役條例或已廢止之陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例等規定，均非屬停役、禁役、除役、退伍、解除召集事由；依70年1 月21日公布之陸海空軍軍官士官任職條例第7 條第5 款規定，且將入學受訓列為「調職」事由，而非停職或免職，同條例第13條第3 款第3 目有關中、少校及尉官之調職係由少將以上編階主官核定之規定，亦與簡章規定之報考資格相符。是該受訓期間雖係於軍事學校從事進修研究，充實專業智能，與在營任職軍官士官執行勤務內容或有不同，然其所應負軍人之忠誠義務及其他因軍人身分所生權利義務，與在營任職者並無差別。原告主張適用之國防部70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令修正之「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」第8條㈢受訓期間，不論長短一律不計列服務年資及晉任停年之相關規定（原告自改制前行政法院89年判字第135 號判決所引述），乃未經法律授權，亦非屬細節或程序上之規定，且亦違反相關服役條例、任職條例之規定，故經監察院87年7月29日（87）院台國字第872100160 號函對其關於陸海空軍軍軍官年資之權利事項，擅以行政命令扣除，予以糾正；國防部亦以98年3 月18日國力規劃字第0980000796號令明示，凡以現役軍官身分再考入軍事校院就讀者，倘無服役條例第4 條第1 項及其施行細則第3 條後段規定之情形者，在校就讀期間，均應列計服現役年資，嗣復以98年6 月11日國人勤務字第0980007805號令頒「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年併計作業規定」，辦理是類人員併計退除年資，補發退伍金或增加退休俸，採取補救權益之必要措施，足徵國防部有關上開入學受訓期間，不計列服務年資等命令，係屬違法；應將原告就讀中正理工學院正期班（75年班）期間列入服役年資，始為適法。原告主張服役條例第4 條第1 項第1 款已明確規定現役須在營任軍官始有適用，故第4 條之各軍官服役最大年限亦須依第4 條規定在營任官始計入年限，其考入中正理工學院就讀及受訓，依招生簡章第12點第1 款第1 目規定，自轉學入學日起，服務單位且按程序開缺，則原告入學時即不得配掛官階，僅屬學生身分，亦未辦理俸級晉支，無法再對原服務單位指揮或執行任何任務，並非在營任官，故招生簡章及國防部（70）橋桐字第2653號令規定「受訓期間不論長短一律不計列服役年資及晉任停年」及（81）仰伍字第4402號令之規定，均與上開服役條例並無牴觸云云，乃係其個人一己之主觀見解，且將服務機關之開缺補人程序，與其個人權益混為一談，而無視其仍支領中尉待遇之事實，要無可採。

３、至改制前行政法院89年判字第135 號判決有關否准補辦俸級晉支之申請處分之審查，並未論及上開監察院已對類案提出糾正，乃係個案，並非判例，本院不受拘束。而國防部於監察院糾正後，業自認於陸海空軍軍官任官條例、陸海空軍軍官服役條例明文規定下，其原命令違背依法行政原則，經陳報行政院核定同意該部辦理軍官、士官身分考入軍校就讀期間年資採計及補發退除給與措施在案（見訴願卷第162-164頁），故監察院87年7 月29日（87）院台國字第872100160號函對國防部之糾正，雖與原告情形不同，仍不影響系爭原告服役年資之計算；嗣國防部援引改制前行政法院89年判字第135 號判決所為89年9 月5 日以（89）易旭字第24463 號令釋，有關該部81年7 月13日（81）仰伍字第4402號令頒布之「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」僅該規定發布日後者有其適用之規定，核該命令亦不足排除於該規定施行前即已受訓畢業者，依上開法律規定所享有依實際服役年資請求補發相關給與之權益。再系爭「中正理工學院招考專科畢業生轉學正期生簡章」規定，縱認具有一般法規範性質（司法院釋字第626 號解釋理由書參照），亦不能牴觸法律有關服役年限之規定，此參該簡章第12點第3 款規定：「轉學之學生於正期班畢業後，服役年限照規定辦理。」甚明。原告置法律明文規定於不論，主張本件服役期間之計算，應適用上開簡章及國防部70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令修正之「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」第8 條㈢規定，係至100 年12月1 日始服役期滿云云，容有誤解，尚無可採。

㈣、另按所謂法律適用上之不溯既往原則，係指新訂生效之法規，對於法規生效前「已發生事件」，除非法律另有明文規定，原則上不得適用。所稱「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所稱「發生」，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。本件並非「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」之適用爭議，而係有關服役年限之計算，有關軍官服役期間規定，依48年8 月14日公布施行（88年5 月5 日廢止）之陸海空軍軍官服役條例，迄86年1 月1 日之現行服役條例施行既均未變更，已於前述，則被告依據陸海空軍軍官士官服役條例為系爭服役年限之認定（內容同48年8 月14日公布施行，88年5 月5 日廢止之陸海空軍軍官服役條例），自亦無何違反法律不溯既往原則可言。是原告主張其考入中正理工學院就讀受訓期間為72年至75年，早在服役條例及施行細則施行前即已畢業，依法律不溯既往原則，該條例及施行細則不能溯及拘束原告已完成之受訓行為，原處分及訴願決定顯違反法律不溯既往原則云云，亦非可採。

㈤、再按「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119 條、第120 條及第126條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，或法規（如解釋性、裁量性之行政規則）係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布者，其信賴即不值得保護；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。」、「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。至於如何保障其信賴利益，究係採取減輕或避免其損害，或避免影響其依法所取得法律上地位等方法，則須衡酌法秩序變動所追求之政策目的、國家財政負擔能力等公益因素及信賴利益之輕重、信賴利益所依據之基礎法規所表現之意義與價值等為合理之規定。如信賴利益所依據之基礎法規，其作用不僅在保障私人利益之法律地位而已，更具有藉該法律地位之保障以實現公益之目的者，則因該基礎法規之變動所涉及信賴利益之保護，即應予強化以避免其受損害，俾使該基礎法規所欲實現之公益目的，亦得確保。」司法院釋字第525 號、第589 號著有解釋。是經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範之情形，並無信賴保護原則之適用。

㈥、承前所述，有關入學受訓並非前開服役條例所訂之停役事由，是國防部70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令修正之「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」及系爭招生簡章規定受訓期間不列計服現役年資，乃違反服役條例有關現役之規定。而國防部對軍官年資計列事項，未依任官及服役條例規定行政，於無法律授權下，擅以行政命令逕行扣除軍官、士官身分再考入軍校就讀期間年資，係違反陸海空軍軍官服役條例及現行陸海空軍軍官士官服役條例，應屬無效，縱其據之與考生成立行政契約亦然，而與單純法規制定後，因修改或廢止而應兼顧規範對象信賴利益之保護，有所不同。縱認上開國防部70年8 月5 日令修正之進修實施規定及招生簡章得為原告信賴基礎，原告亦應有客觀具體之表現行為，足徵其有信賴利益應受保護，然原告依系爭規定及招生簡章，於受訓期間不列服役年資之規定，由服現役年資攸關晉任及退伍給與等權利，顯乃限制其權利之規定，此參原告自承：「…我在中正理工學院進修3 年不算入停年年資裡面，致升任及俸給晉級比其他人少3 年，而我在理工學院受訓3 年晉任及晉級都停止。」等語益明（見本院卷第84頁準備程序筆錄第5-8 行），客觀上已難認人民可因信賴上開規定，而取得實體法上利益；遑論是否進入軍事學校受訓充實智能，乃原告對其生涯之總體評估規畫，受訓所取得之學歷、專業技能，就原告未來長期任官、任職均屬有利因素，尚難遽認原告入學受訓乃至畢業，即係信賴受訓期間不列計服役年資之具體表現。況原告於入學之時，尚僅為中尉，就其未來任官之官等、官階及得否晉任，均非確定，亦非單憑原告主觀努力即可實現；參酌有關軍官、士官服現役最大年限或年齡規定，主要係考量軍人負有執行作戰命令保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，須從事戰鬥行為或其他與國防相關任務，攸關國家安全及軍事需要，故其身心智能體格應有嚴謹之限制，以維持優良精實之國軍軍力，是以此規範併採年限及年齡之限制，故原告主張受訓不列計服現役年資，即便就其適用服役最大年限有利，然年齡限制仍屬存在，益證原告所稱之信賴，並非確定賦予原告具有利益之地位，尚難以法律上利益視之，是原告並無預期可以取得之法律上利益存在，是自難以其主觀期待即認應有信賴保護原則之適用。原告主張其信賴客觀上已具體表現於入學受訓畢業之行為，依行政程序法第8 條之規定及司法院釋字第525 、589 號解釋之意旨等，原告應受信賴保護原則之保障，被告之處分違反信賴保護原則而違法云云，仍無足取。

五、綜上所述，原告主張均非可採，被告以原告自69年12月1 日任官之日起迄至97年12月1 日，已屆滿服役最大年限，並以原處分核定原告退伍，並自97年12月1 日零時生效，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由；其併依行政訴訟法第196條請求於撤銷原處分時命被告為如聲明所示之回復原狀必要處置，亦屬無據，均應駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。

七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭