臺北高等行政法院判決

100年9月29日辯論終結

原告

黃朝煌

訴訟代理人

何邦超律師

被告

臺北市政府

代表人

郝龍斌（市長）住同上

訴訟代理人

陳錦豪

訴訟代理人

曾素兆

訴訟代理人

王昭惠

參加人

黃家慶

　高美珠

　黃瑞錦

　黃金玲

　黃國泰

　謝黃月娥

　黃月美

　黃信仁

　李守德

李冠穎

　李長榮

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國98年8 月27日台內訴字第0980161132號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告居住之門牌號碼為臺北市○○區○○路○ 段○○○ 巷30弄22 號 房屋（下稱「系爭房屋」）坐落於與參加人共有之臺北市○○區○○段○ ○段500 地號土地（下稱「系爭土地」）上，原對外有寬度約3.5 公尺以上之通行道路，因第三人昱紘建設股份有限公司（下稱「昱紘公司」）使用自費開闢道路，遭封閉僅餘約不到1 公尺寬度，致原告無法以汽車對外通行使用，原告於民國98年3 月19日向被告提出陳情，請求被告認定系爭土地屬既成道路，經被告以98年3 月27日府工新字第09800957100 號函復略以：「……上開土地之使用分區為『公園用地』，非屬『道路用地』，不符合司法院釋字第400 號解釋既成道路成立公用地役關係3 要件，因此，非屬既成巷道……」等語（下稱「系爭函文」）。原告不服，提起訴願，經內政部以台內訴字第0980161132號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：伊及其鄰居（同弄24號）均居住於系爭土地上，系爭土地上如臺北市中山地政事務所依本院100 年5 月17日院貞宇股98年訴1841字第1000007576號函所制作之複丈成果圖（下稱「附圖」）所示甲、乙、丙、丁範圍（面積85.59 平方公尺）為伊等平日聯外通行之唯一道路（下稱「系爭道路」），惟因昱紘公司自行開闢都市○○道路，致伊等無法經由系爭土地及同小段500-3 地號土地（下稱「500-3地號土地」）之道路，以人、車對外通行，是伊對該公物具有相當程度之依賴，可知伊之訴訟利益或權利必大於其他偶爾自由使用之居民，故伊就系爭道路並非僅有反射利益，自得提起本件訴訟。又系爭土地為伊與參加人所共有，系爭道路為不特定之公眾通行所必要，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且歷經年代久遠未曾中斷，應符合司法院釋字第400 號解釋既成道路成立公用地役關係之3 要件，並不因系爭土地之使用區分為「公園用地」或屬「道路用地」而有所不同。被告以系爭函文駁回伊認定系爭道路為既成巷道之申請，自有違誤，並損害其通行之權利。伊就系爭道路具有公用地役關係，爰先位提起課予義務訴訟，備位提起確認訴訟，並依行政訴訟法第7 條合併請求損害賠償之規定、國家賠償法第3 條第1 項國家賠償之規定，訴請被告回復損害發生前之原狀，被告如無法回復狀，則應作成命昱紘公司就系爭巷道暨系爭500-3 地號土地上如附圖所示甲、

丁、戊、己、庚範圍內之土地所連接之既成道路，按內政部98年4 月29日臺內營字第0980803106號令頒○○○市區道路及附屬工程設計規範」施作成得以通行之道路之處分等語。並聲明：㈠先位聲明：1.訴願決定、系爭函文均撤銷。2.被告應作成認定系爭土地上之系爭道路為既成道路之處分。3.被告應將系爭500-3 地號土地上如附圖所示甲、丁、戊、己、庚範圍內面積6.2 平方公尺之地上工作物拆除回復原狀。

㈡備位聲明：1.確認原告與被告間就系爭土地上之系爭道路有公用地役關係存在。2.被告應將系爭500-3 地號土地上如附圖所示甲、丁、戊、己、庚範圍內面積6.2 平方公尺之地上工作物拆除回復原狀。

三、被告則以：依本院96年度訴字第1819號裁定及96年度訴字第2775號裁定意旨，系爭函文僅為事實陳述及理由之說明，並未產生任何法律效果，自非行政處分，原告對之不得提起撤銷訴訟。且依司法院釋字第400 號解釋意旨，公用地役關係之要件需符合「1.不特定之公眾通行所必要；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.需經歷之年代久遠而未曾中斷」3 要件，惟系爭土地僅部分作通路使用，且該通路係供特定住戶通行使用，非為不特定之公眾通行所必要，故不符合上開3 要件，是原告提起本件行政訴訟自非法之所許等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據參加人於準備程序及本院現場勘驗時到場所為之陳述略以：系爭道路為私有土地，原為僅供人通行之寬度，係原告自行開闢成那麼寬，無論原告如何主張，均不得使伊損失系爭土地，伊不同意將現有道路又恢復成原有寬度來使用等語。另參加人黃金玲於準備程序到場陳述略以：伊小時候就有系爭道路了，原為緩坡，約可通行一輛車的寬度，大家均可使用，上面有住家，確係既成道路，現因建商開發旁邊的建築，開闢一條新路，舊路變窄、變陡，車子已經上不去了等語。其餘參加人則未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告98年3 月19日申請書影本、系爭函文影本及訴願決定書影本在卷可稽（答辯卷第2 至5 頁、本院卷第19至20頁），堪認為真正。

六、本院判斷如下：

㈠按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。職是之故，法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。且提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格（最高行政法院96年度判字第1735號判決意旨參照）。經查：

1.按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成道路），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，惟其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生。故具有公用地役關係之既成巷道，僅「行政主體」基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益（最高行政法院100 年度判字第433 號判決、95年度裁字第16號、第80 號 裁定意旨參照）。從而，行政主體基於公眾通行目的，可於特定條件下將「私有土地」認定為既成道路，此「已屬既成道路」之認定固屬行政處分，惟因一般不特定人民並無向行政機關請求「將他人私有土地認定為既成道路」之公法上請求權，故若行政主體函復認定私有土地「並非既成道路」時，該函復則非屬行政處分，人民尚不得對該函復提起課予義務訴訟。

2.本件原告向被告申請認定系爭土地上之系爭道路為既成道路，非屬依法申請之案件，被告之答覆（系爭函文）既認「並非既成道路」，尚不生准駁之法律效果，非屬行政處分。是原告針對被告所為系爭函文，提起課予義務訴訟，先位請求撤銷訴願決定、系爭函文，並訴請判命被告應作成認定系爭土地上之系爭道路為既成道路之處分，自欠缺訴訟權能，而應予駁回。

3.原告所主張學者翁岳生、陳敏之見解，均係就「公物」之使用權利，與「私有土地」有無公用地役關係無涉；又原告提出之學者林昱梅之見解及最高行政法院90年度判字第2114號判決、100 年度判字第159 號判決、本院97年度訴字第2364號判決、臺中高等行政法院98年度訴字第41號判決（業經最高行政法院100 年度判字第433 號判決廢棄，並駁回該案原告在第一審之訴），均係針對行政機關「認定為既成道路」行政處分之爭執，亦與本件被告「認定非既成道路」之函復（非行政處分）不同。另原告所提最高行政法院93年度判字第1251號判決，係就提起確認私人土地公用地役關係存在訴訟之「被告適格」所表示之見解，且均未肯認「人民有向主管機關申請認定私人土地為既成道路之公法上權利」，原告所提最高行政法院95年度裁字第16號裁定、本院98年度訴字第1698號判決更明確否認人民有向主管機關申請認定既成巷道或回復既成巷道之公法上請求權。至原告所提最高行政法院94年度判字第1678號判決係就行政法院如認主管機關駁回人民申請作成廢止非計畫道路之處分違法，應如何判決所表示之見解；原告所提最高行政法院94年度判字第1099號判決係針對建築損鄰被害人得否向主管機關申請勒令停工所表示之見解；原告所提最高行政法院99年度判字第1099號判決係就鄰人針對主管機關核發建造執照同時廢止現有巷道之處分提起爭訟所表示之見解；原告所提最高行政法院99年度裁字第895號判決係表明不得僅以主管機關之復函非屬行政處分，而以不備起訴要件為由，裁定駁回課予義務訴訟；原告所提本院93年度訴字第1011號判決係就起造人針對主管機關撤銷前所核發之雜項執照提起撤銷訴訟所表示之見解；原告所提本院98年度訴字第1602號判決係鄰人針對主管機關核發建造執照提起撤銷訴訟所表示之見解；原告所提高雄高等行政法院97年訴字第976 號判決，係針對核發興建附設身心障礙福利機構之籌設許可處分，提起撤銷訴訟之原告適格所表示之見解。此外，原告所提最高行政法院94年度判字第301 號判決、本院94年度訴更一字第35號判決、92年度訴字第1164號判決，則係針對各該個案所表示之見解，且非判例，本院自不受拘束。是以，原告基於上開學者及實務見解，主張有提起本件課予義務訴訟之權能，均不足採。

㈡次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係（司法院釋字第400 號解釋理由書），早為改制前行政法院判例所承認（45年判字第8 號、61年判字第435 號）。所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人也。公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生，係反射利益。是人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的，即欠缺訴之利益（最高行政法院94年度判字第2076號判決要旨參照）。本件系爭道路縱有公用地役關係存在，惟因原告之得以通行系爭道路而受利益，係因承認公用地役關係所附隨而生，原告就系爭道路僅有反射利益，並無通行權利或法律上利益，故其提起確認訴訟，備位訴請確認原告與被告間就系爭土地上之系爭道路有公用地役關係存在，揆諸前揭說明，其訴顯欠缺訴之利益，亦應予駁回。至於原告所舉最高行政法院98年度判字第1138號判決，則係針對土地所有權人提起確認其所有之土地「不成立」或「不存在」公用地役關係之訴訟，具有確認之法律上利益，與本件原告係訴請確認系爭土地之公用地役關係存在，顯不相同，自不得據以比附援引，附此敘明。

㈢又按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7 條固定有明文。而其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7 條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。經查：

1.本件原告訴之聲明第㈡項前段合併訴請被告依國家賠償法第3 條之規定予以回復原狀部分，須以原告聲明第㈠項（分別以先位聲明及備位聲明，提起課予義務訴訟及確認訴訟）有理由為據，惟原告聲明第㈠項既因欠缺訴訟權能及訴之利益，而應予以駁回，則其合併請求如訴之聲明第㈡項前段回復原狀部分即失所附麗，應併予駁回。

2.又本件原告係主張位於「系爭500 地號」土地上之系爭道路為既成巷道，而分別以先位聲明及備位聲明，提起課予義務訴訟及確認訴訟，卻以被告未善盡系爭道路管理機關之責致其無法通行受有損害為由，合併訴請被告回復「系爭500-3 地號」土地之原狀，兩者間並無互為前提或因果關係之情形，亦與前揭得合併請求損害賠償之要件有違。

3.況基於憲法對於人民行動自由之保障，國家固應修築道路以供通行，而人民則有利用公用道路交通往來之權利，惟人民之行動自由，並不包括請求國家修築或維持特定道路之權利在內。亦即道路之修築及維護，係行政機關基於便利公眾通行及維護交通安全之公共利益所為之行政事實行為，現行法令亦未賦予人民有請求行政機關修築、維持或回復特定道路之公法上權利（最高行政法院100 年度判字第433 號判決意旨參照）。故原告以系爭道路因被告未善盡管理人之責致其無法通行受有損害，而依國家賠償法第3 條第1 項規定，請求被告將系爭500-3 地號土地上如附圖所示甲、丁、戊、己、庚範圍內之地上工作物拆除，以回復系爭道路之原狀，洵非有據。

㈣綜上所述，原告起訴主張各節，均無可採。從而，被告所為系爭函文，並非行政處分，訴願決定不受理，認事用法，並無違誤。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，均無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭