臺北高等行政法院判決

原告

甲○○○

訴訟代理人

丁○○

被告

基隆市政府

代表人

乙○○（市長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　己○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部台內訴字第0910002640號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院發回更審。本院更為判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告所有基隆市○○路1之5號建築物於66年間申請指定建築線，經被告收文第154號建築線指定3公尺巷道寬度在案。原告於90年10月4日提出陳情函，要求被告確認基隆市○○路及愛二路間既有巷道及博愛國宅應自道路中心均等退讓3公尺，以達合計6公尺之巷道寬度，被告以90年11月5日基府工都字第090133號函復略以：「…臺端陳情地點(愛二路1之5號)前經本府 (66)收文第154號建築線指定3公尺在案，係依現有巷道中心為準，兩旁均等退讓，以合計達3 公尺寬度之邊界作為建築線，並非來函說明二所述之六米寬度，而博愛國宅於70年間申請建築線 ()收文第630號係依據內政部64年3月21日臺內營字第622569號函面臨既成巷路建築基地申請建築原則第2條第1項，為供公眾通行，且自申請建築基地通至臨近道路之路段，寬最少在2公尺以上者辦理，因當時至現場勘查時認定該現有巷道之寬度未達2公尺，依上開規定不予指定建築線，故博愛國宅於興建時，係沿地界線建築，並未退縮。」等語，原告不服，循序提起行政訴訟，經本院91度訴字第1379號判決駁回其訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院94度判字第00301號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應做成認定基隆市○○路及愛二路之間應自現有巷道中心為準兩旁均等退讓3公尺已達6公尺寬度之既成巷道。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：原告有無申請被告認定前開現有巷道寬度之權利？

㈠原告主張之理由：

⒈原告於66年間以基隆市○○區○○段3小段33、34地號土地，即本市○○路1-5號之建築基地申請建築，經被告認定系爭巷道具有公用地役關係為可供公眾通行之既成巷道，以認定巷道寬度為2公尺20公分之成立要件，指定建築線154號，依據單向出口與巷道長度超過40 公尺以上，裁量原告建築基地自現有巷道中心為準所規定巷道邊界線作為建築線退讓237公分不得計入空地之適用，准核其建築基地之建築配置，此有被告68基府工建字第0204號之建造執照為證。因此系爭建築基地所留設之巷道範圍為符合台灣省建築管理規則第4、5條之供公眾通行道路，得作為被告「行政自我拘束原則」認定面臨系爭巷道之其他建築基地申請建築線，亦應認定依前開基準作為建築線之確認行政處分之效力存在。

⒉詎被告違背法令，另行指定博愛國宅73年收文第85號基府工建字第70號建築執照可稽，查被告係以「並非疏於查註建築線而是故意不備」，已具有符合前開規則規定之確認行政處分效力存在為解釋理由，因被告就博愛國宅未依法指定建築線，致系爭巷道自現有巷道中心僅有2公尺餘，無法依前開規則第4、5條規定合計巷道寬度，此經最高行政法院發回判決所指明，巷道寬度不確定，客觀上足以損害之權益為證。是本件訴訟聲明為原告指摘被告濫用權力解釋66年指定建築線154號及原告建築基地所留設巷道，違反前揭規則第4條第l項第3款規定及牴觸行政法院45年判字第8號、72年判字第207號、76年判字第1077號、77年判字第723號、84年判字第2682號、86年定判字第3023號判例意旨，而准核博愛國宅沿地界建築，未指定退讓自現有巷道中心為準所規定巷道邊界線作為建築線，致系爭巷道僅有2公尺餘，連3公尺都無法合計，係屬違背法令，而被告所謂該系爭巷道寬度被「博愛國宅汽機車出入車道及連續壁所佔用而無法合計」，亦有裁量瑕疵與權力逾越之情事。

⒊最高行政法院承認原告依台灣省建築管理規則第4條有請求被告認定合計巷道寬度之行政訴訟權能，且最高行政法院指明原告所受損害係來自被告無法合計巷道寬度，因此最高行政法院認為公用地役關係之巷道寬度必須符合上開規定第4、5條與行政法院72年判字第207號判例，所以指明原審判決適用法規尚非無誤。又台灣省建築管理規則第5條第l項第3款規定「建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。」為「法規裁量」得以緩和行政法院72年判字第207號判例意旨之拘束效力，所以被告准核博愛國宅沿現有巷道中心建築未指定巷道邊界線連三公尺都無法合計，其行政裁量顯有瑕疵及權力逾越之情事。

⒋被告主張如退讓四公尺勢必拆除博愛國宅汽機車道，影響該國宅所有權人之權益甚鉅等云云，此為被告對該國宅未依法指定建築線，佔用既成巷道之事實不爭執及不否認，依信賴保護原則、行政法院83年判字第151號、44年判字第11號、76年判字第222號及77年判字第1059號判意旨，既成巷道範圍內不准起造建築物，應為主管機關之被告於法律上應知曉之事項，非謂既成事實，即可不受公用地役之法律拘束，況被告前開辯解，亦未為最高行政法院94年判字第301號判決所採信。

⒌原告自現有巷道中心為準所規定邊界線作為建築線退讓237公分，係因相信被告有合法權源之公權力。因此被告在無證據指明原告係以「詐欺、脅迫或賄賂方法使行政機關做成行政處分」率爾胡亂指摘原告自行留設巷道範圍，違反信賴保護原則。況公用地役關係，依據司法院大法官釋字第400號解釋理由，為公權力限制人民土地所有權之「特別犧牲」，原告所留設巷道範圍之犧牲應予保護。再則被告主張74年、76年指定為4公尺係依據臺灣省建築管理規則第5條第1款規定，超過巷道中心連同地籍線合計237公分不得計入空地之適用，並無可信之法律基礎。因此，被告認定其他建築基地巷道指定建築線時，即必須以原告建築基地所留設巷道範圍為準，否則即有違反最高行政法院94年判字第00301號判決之虞，損害原告權益。

㈡被告主張之理由：

⒈查原告所有系爭建物前經被告（66）收文第154號建築線指定3公尺在案，惟前開指定建築線迄今將近30年，期間因檔案室多次搬遷，原卷已遺失，無法得知當時簽辦情形，惟依據基隆市建築管理自治條例（前台灣省建築管理規則）第5條第1項第1款、第2款規定研判，原告於66年申請指定建築線時，博愛國宅尚未興建，通道多為攤販攤架所佔據，經原承辦人到庭證明，當時系爭巷道為單向出口寬度為2公尺地形特殊車輛無法通行，故依規定指定為3公尺，而該3公尺乃以巷道中心點為準，兩旁各均等退讓1.5公尺作為建築線，而博愛國宅於70年申請建築線時，依據（70）收文第630號建築線影本所示，當時愛二路入口處巷道寬度明顯不足2公尺，依據內政部64年3月21日台內營字第622569號函，第2項第1款：「為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在2公尺以上者」，故依上開規定不予指定建築線，惟於建築線指示（定）圖上加註「基地後面巷道不足兩公尺請建管依權責管制」，而博愛國宅於興建時係沿地界線建築，並未退縮，嗣原告鄰房愛二路1-3、1-4號申請建築線時業經本府（74）收文第577號及（76）收支第33號指定建築線在案，因當時適逢博愛國宅興建中，原通過已無攤架佔用問題，故依規定指定為4公尺。

⒉本案原告訴求重點在於博愛國宅興建時係沿地界線建築，並未退縮，而原告所有之建物卻退縮237公分，指摘被告未依基隆市建築管理自治條例依法退讓部分，被告曾派員至現場丈量，以現有巷道中心為準往博愛國宅方向退讓1.5公尺，經量測結果，應退讓至原告住宅前左側之花圃，為符原告66年時指定3公尺之寬度，並曾於90年3月派員現場僱工拆除，惟原告堅持認定應退縮至4米，致未能如期拆除花圃，倘本案如依原告前訴求退縮至4米，勢必拆除博愛國宅部分車道，影響現有地下停車場出入汽機車道及博愛國宅所有權人之權益甚鉅，現原告又主張退縮至6公尺，實不符法令規定。

⒊另有關原告所有建物退縮237公分部分，依據原告66年申請指定建築之斷面圖所載，該巷道指定為3公尺，係由巷道中心退讓1.5公尺，並無標示需退縮237公分，惟因原告仍對其退縮部分存有疑義，故被告再以91年1月28 日基府工都字第006432號函復在案，乃依據原告所有之本市○○路1-5號建物新建工程位置、平、立面圖所載，原告所述退縮237公分部分，係位於所指定3公尺巷道範圍內，且上開申請圖上有關其位置、平、立面圖及各樓層面積計算均由原告所委請之建築師所繪製，其內容應請建築師予以說明，惟原告於原審言詞辯論庭中以建築師已過世無法到庭為聲明理由，且執意否決被告之說法，故原審以「現亦不可考」為判決理由並無不當，乃原告多次胡亂引用與非關指定建築線之法令（如廢道、公共設施保留地等），企圖混淆，更嚴重偏離本案主題，核其所述均無理由，應予駁回。

理由

一、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項有明文。

二、本件原告於90年10月4日提出陳情，要求被告確認基隆市○○路及愛二路間既有巷道及博愛國宅應自道路中心均等退讓3公尺，以達合計6公尺之巷道寬度，被告於90年11月 5日以基府工都字第090133號函覆略以：「…臺端陳情地點 (愛二路1之5號)前經本府 (66)收文第154號建築線指定3公尺在案，係依現有巷道中心為準，兩旁均等退讓，以合計達3公尺寬度之邊界作為建築線，並非來函說明二所述之六米寬度，而博愛國宅於70年間申請建築線 ()收文第630號係依據內政部64年3月21日臺內營字第622569號函面臨既成巷路建築基地申請建築原則第2條第1項，為供公眾通行，且自申請建築基地通至臨近道路之路段，寬最少在2公尺以上者辦理，因當時至現場勘查時認定該現有巷道之寬度未達2公尺，依上開規定不予指定建築線，故博愛國宅於興建時，係沿地界線建築，並未退縮。」等語，並未依原告申請認定前開現有巷道寬度之事實，有原告前開陳情函及被告前開覆函附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。

三、原告起訴主張：其於66年間申請在基隆市○○段○○段33、34地號土地上建築，經被告指定建築線，認定基地前開巷道為既成巷道3米，建築配置圖以道路中心線退讓237公分併合計建蔽率深度54公分，達均等退讓3公尺合計為6公尺之巷道寬度。惟博愛國宅於70年間於前開巷道對面起造時，被告不受前述指定之拘束，竟未予指定建築線，致前開巷道臨博愛國宅一邊寬度不足法定標準，係屬違背法令，且有裁量瑕疵與權力逾越之情事，原告申請認定前開既成巷道寬度，被告拒絕原告所請，亦屬違法等語。

四、經查，「建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，被上訴人為縣（市）政府，因於90年10月9日制訂發布基隆市建築管理自治條例。依其中第2條第1項、第4條第1項第1款規定，可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4條第2項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認，利害關係人申請時為如何之主張，僅屬意見之陳述，非申請認定之內容，被上訴人為主管機關，應依實際之情形認定之。…上訴人申請之時 (即90年10月4日)，上述自治條例雖未制定發布，依當時台灣省建築管理規則第4條（業經前述自治條例第4條承襲）規定，上訴人有申請認定之權。被上訴人為建築主管機關，於上述自治條例制定公布後，參考前述說明，應依實際情形認定之。」為本件最高行政法院94年度判字第301號判決發回本院更為審理，所為廢棄原判決理由之法律上判斷，揆諸首揭規定，本院自應受其拘束。準此，原告既有申請認定前開現有巷道寬度之權，被告對於原告前開申請，於上述自治條例通過後，以90年11月5日基府工都字第090133號覆函僅敘明原告所有前開建築物指定之建築線為3公尺，及博愛國宅起造時未指定建築線之原因及依據，而拒絕予以認定原告所請確認前開現有巷道之寬度，即有未合。

五、綜上所述，被告拒絕原告所請確認基隆市○○路及愛一路間現有巷道寬度案，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又依前開最高行政法院判決發回意旨，原告有申請認定前開現有巷道寬度之權，被告即應依此見解另為處分，且其認定為確認之行政處分，應由主管機關即被告依實際情形認定之，前開現有巷道之實際寬度若干，尚未經被告為實質確認，本院亦無從自行認定，原告判命被告作成確認前開現有巷道寬度應達六公尺之處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判決如主文。

第四庭審判長法 官　徐瑞晃