最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第01200號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第01200號

上訴人

甲○○（林杜麗華之承受訴訟人）

上訴人

乙○○（林杜麗華之承受訴訟人）

上訴人

兼 共 同

訴訟代理人

丙○○（林杜麗華之承受訴訟人）

被上訴人

基隆市政府

代表人

丁○○

送達代收人

戊○○

上列當事人間因巷道爭議事件，上訴人對於中華民國94年9月28日臺北高等行政法院94年度訴更一字第35號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實，及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人林杜麗華就其所有門牌號碼基隆市○○路1之5號建築物於66年間申請指定建築線，經被上訴人以收文第154號為指定，認定基地前既成巷道（下稱系爭巷道）寬度3公尺在案。上訴人林杜麗華嗣於90年10月4日提出陳情，要求被上訴人確認系爭巷道旁房屋及博愛國宅應自道路中心均等退讓3公尺，以達合計6公尺之巷道寬度。被上訴人以90年11月5日基府工都字第090133號函否准之，上訴人林杜麗華不服，循序提起行政訴訟，經原審法院以91年度訴字第1379號判決駁回，上訴人林杜麗華不服，提起上訴，經本院94度判字第301號判決廢棄原判決，發回原審更為審理。原審嗣為上訴人林杜麗華一部有理由，一部無理由之判決，上訴人林杜麗華就不利於其部分，提起上訴，於訴訟繫屬本院期間，上訴人林杜麗華死亡，由其繼承人甲○○、乙○○、丙○○承受訴訟。上訴意旨略以：（一）原審認現有巷道之實際寬度若干，應經被上訴人為實質確認，原審無從自行認定，無法解決上訴人所請求事項，並違背本院94年度判字第301號判決意旨，且因訴願決定及原處分均撤銷，即使有原審判決，仍無法救濟上訴人權益之受損。被上訴人既要上訴人土地留設巷道，卻無法自現有巷道中心向兩側各自退讓，公用地役關係成為無法律實益。原審更未尊重本院45年判字第8號判例、72年判字第207號、76年判字第1077號、77年判字第723號、84年判字第2682號、86年判字第3023號判決意旨。其逕自排除上訴人所請求之臺灣省建築管理規則第4條規定及本院判例意旨不予以適用，更未加說明不適用之法律判斷，實有違誤。況原審判決既認上訴人有依上開規定申請之權，卻未命被上訴人應作成認定基隆市○○路及愛二路之間應自現有巷道中心為準兩旁均等退讓3公尺，以達6公尺寬度之既成巷道，更有裁判理由矛盾之處。（二）行政訴訟法第254條第1項規定之「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎」之文義體例，無法保障人民權益，有違憲法第16條意旨，有聲請憲法解釋之必要。（三）關於巷道寬度若干，依被上訴人於92年7月29日言詞辯論時所述，係因未指定博愛國宅另一側巷道邊界線所致，原審卻以本件無法以兩側巷道邊界線合計巷道寬度之證據評價，突襲上訴人之行政訴訟權益，應有未行使闡明權之違法。被上訴人所作處分，亦影響上訴人對所有土地之自由使用、收益管理權能。（四）內政部64年3月21日台內營字第622569號函，臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款及同條第2項，係為規範人民土地自由使用管理收益之權能之限制要件，屬於主管機關認有公益上之必要時，得依該要件為行政裁量認成立公用地役關係與否之職權，即主管機關得依公益目的選擇作為或不作為之裁量餘地，即可推論出「主管建築機關負有形成無礙巷道合計巷道寬度之作為義務」之同一法律評價，申言之，因上訴人具臺灣省建築管理規則第4條有申請認定之公權利，即享有請求判命被上訴人作成無礙系爭巷道合計巷道寬度之行政處分之訴之利益，自非利害關係人之意見陳述所能比擬，原審判決遽依行政訴訟法第200條第4款認被上訴人尚有選擇不作為之裁量餘地，即有不正當之判決結果，侵害上訴人在本件訟爭中所享有訴之利益等語。為此求為廢棄原判決關於駁回部分，並請自為判決命被上訴人應作成認定基隆市○○路及愛二路之間應自現有巷道中心為準，兩旁均等退讓3公尺，以達6公尺寬度之既成巷道之行政處分。

三、原審係以：（一）上訴人於90年10月4日提出陳情，要求被上訴人確認基隆市○○路及愛二路間既有巷道，應自道路中心均等退讓3公尺，以達合計6公尺之巷道寬度，被上訴人以90年11月5日基府工都字第090133號函覆以：「‧‧‧臺端陳情地點（愛二路1之5號）前經本府（66）收文第154號建築線指定3公尺在案，係依現有巷道中心為準，兩旁均等退讓，以合計達3公尺寬度之邊界作為建築線，並非來函說明二所述之6米寬度，而博愛國宅於70年間申請建築線（70）收文第630號係依據內政部64年3月21日臺內營字第622569號函面臨既成巷路建築基地申請建築原則第2條第1項，為供公眾通行，且自申請建築基地通至臨近道路之路段，寬最少在2公尺以上者辦理，因當時至現場勘查時認定該現有巷道之寬度未達2公尺，依上開規定不予指定建築線，故博愛國宅於興建時，係沿地界線建築，並未退縮。」等語，並未依上訴人申請認定前開現有巷道寬度之事實，有上訴人前開陳情函及被上訴人前開覆函附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。（二）「建築法於89年12月20日經修正公布，其第101條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，被上訴人為縣（市）政府，因於90年10月9日制訂發布基隆市建築管理自治條例。依其第2條第1項、第4條第1項第1款規定，可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4條第2項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認，利害關係人申請時為如何之主張，僅屬意見之陳述，非申請認定之內容，被上訴人為主管機關，應依實際之情形認定之。‧‧‧上訴人申請之時（即90年10月4日），上述自治條例雖未制定發布，依當時臺灣省建築管理規則第4條（業經前述自治條例第4條承襲）規定，上訴人有申請認定之權。被上訴人為建築主管機關，於上述自治條例制定公布後，參考前述說明，應依實際情形認定之。」為本院94年度判字第301號判決發回原審更為審理所為廢棄原判決理由之法律上判斷，原審自應受其拘束。準此，上訴人既有申請認定前開現有巷道寬度之權，被上訴人對於上訴人前開申請，於上述自治條例制定後，以90年11月5日基府工都字第090133號覆函僅敘明上訴人所有前開建築物指定之建築線為3公尺，及博愛國宅起造時未指定建築線之原因及依據，而拒絕予以認定上訴人所請確認前開現有巷道之寬度，即有未合。上訴人有申請認定前開現有巷道寬度之權，被上訴人即應依此見解另為處分，且其認定為確認之行政處分，應由主管機關即被上訴人依實際情形認定之，前開現有巷道之實際寬度若干，尚未經被上訴人為實質確認，原審亦無從自行認定，上訴人請求判命被上訴人作成確認前開現有巷道寬度應達6公尺之處分，為無理由等詞，為判斷基礎，因而撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應依原審法律意見作成決定，而駁回上訴人於原審其他之訴。

四、本院查：（一）原審以前開理由駁回上訴人於原審前開部分之訴，經核並無不合。（二）上訴人雖以上開各詞提起上訴，惟查：１、原審係依本院94年度判字第301號判決發回意旨而為判決，並無違背該判決意旨之可言。上訴人徒以原判決違背本院94年度判字第301號判決，而未說明其具體情形，自難認為合法。２、本院45年判字第8號判例係表示就既成道路之使用收益，不得違反行政目的之法律見解，核與原判決認巷道寬度應由主管機關自行認定，非行政法院所得置喙之法律見解無關，原判決自無違背前開判例之可言。至本院72年判字第207號、76年判字第1077號、77年判字第723號、84年判字第2682號、86年判字第3023號判決，均非判例，尚無拘束本件之效力。況各該判決所示法律意見，亦與本件上訴人爭執原審應就巷道寬度作成認定者無關。３、原審雖係依行政訴訟法第200條第4款作成判決，惟並未表明被上訴人有選擇不作為之裁量餘地，上訴人以原審有此意旨並據以上訴，尚難認已提出依訴訟資料合於違背法令之具體事實。

４、上訴人其餘上訴理由，俱非指摘原判決違背法令，或非對其敗訴部分提出上訴理由，難認係屬合法上訴理由。（三）綜上所述，本件上訴人之上訴，難認為合法，應予駁回。

五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異