臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年12月23日辯論終結

原告

新和營造有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳建勳 律師

訴訟代理人

張弘明 律師

被告

臺北縣政府採購處

代表人

乙○○（處長）住同

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北縣政府中華民國98年7 月13日98購申字第12015 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告機關代表人於起訴時為丙○○，於訴訟繫屬中變更為乙○○，經具狀聲明承受訴訟，核無不合，依法應予准許，合先敘明。

二、事實概要：原告於民國96年3 月間因當時負責人羅嘉琪容許第三人建鎰營造股份有限公司（下稱建鎰公司）負責人李建忠使用原告名義參加臺北縣政府辦理之「臺北縣土城市頂埔國民小學94年度降低班級人數硬體工程（建築工程）第一次修正」採購案，而觸犯政府採購法第87條第5 項後段規定之「容許他人借用本人名義參加投標」罪，應依同法92條規定，對原告科以該條之罰金，已據臺灣板橋地方法院檢察署以97年11月17日97年度偵字第18286 號及98年1 月21日98年偵字第3282號為緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署於98年2 月24日以98年度上職議字第2228號處分書駁回再議而確定。經被告審認原告符合政府採購法第101 條第1 項第1 款規定之情形，乃依同法第103 條第1 項第1 款規定，以98年1 月21日北採工字第09800003381 號函（下稱原處分）將原告刊登於政府採購公報，並予以停權3 年，並以98年2 月23日北採勞字第0980000833號函駁回原告之異議，原告不服異議處理結果，復提出申訴，經申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠原告未經法院判處有期徒刑，核與政府採購法第103條第1項第1款規定要件不符，被告所為處分顯有違法：

⒈依政府採購法第103 條第1 項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」據此，廠商如有違反政府採購法第101 條第1 至5 款或第6 款之情事，必以其「經法院判處有期徒刑」為前提，經機關刊登於政府採購公報後3 年內，方不得參加投標或為決標對象或分包廠商，此乃文義解釋之必然。

⒉原告之原代表人羅嘉琪於96年3 月間，雖因有違反政府採購法第87條第5 項後段規定之情事，同意建鎰公司以原告名義投標，經臺灣板橋地方法院檢察署以98年度偵字第3282號緩起訴處分在案，並經臺灣高等法院檢察署以98年度上職議字第2228號處分書駁回再議確定，惟未經法院審理並判處有期徒刑，故與前揭「經法院判處有期徒刑」之要件不合，被告竟以原處分通知原告將刊登於政府採購公報及3 年內列為拒絕往來廠商，顯然違反政府採購法第103條第1 項第1 款規定甚明。

㈡依據政府採購法歷史解釋及體系解釋，政府採購法第103 條第1 項第1 款所稱「廠商有第101 條第6 款判處有期徒刑」之規定，亦應涵攝廠商有同法第101 條第1 款或第2 款情形，即廠商有同法第101 條第1 款或第2 款情形並經法院判處有期徒刑者，方有停權3 年之限制：

⒈政府採購法91年2 月6 日修正前，第87條並未針對「借用他人名義或證件投標」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為科以刑責，而於91年2 月6 日修正後始於87條第5 項新增科以刑責之規定；縱認政府採購法第103 條第1 項第1 款係規定「有第101 條第1 款至第5 款情形」或「有第101 條第6 款情形經法院判處有期徒刑」，於廠商有第101 條第1 項第1 款或第2 款情形時，仍應以其經法院判處有期徒刑後方有停權3 年之限制，此乃因政府採購法於91年2 月6 日修正後，第101 條第1 項第6 款規定「犯第87條至第92條之罪者」已同時涵攝同條項第 1款「容許他人借用本人名義或證件參與投標」以及同條項第2 款「冒用他人名義或證件參加投標」，從而，依據歷史解釋及體系解釋，政府採購法第103 條第1 項第1 款「廠商有第101 條第6 款判處有期徒刑」之規定，亦應涵攝廠商有同法第101 條第1 項第1 款及第2 款之情形；即廠商有政府採購法第101 條第1 項第1 款或第2 款情形時，須經法院判處有期徒刑，方有停權3 年之限制；否則，將發生廠商雖涉有違犯政府採購法第87條第5 項之情事，惟未經法院判處有期徒刑之刑責，雖依同法第103 條第1 項第1 款「廠商有第101 條第6 款判處有期徒刑」之規定，無須停權3 年，但同條款項之「廠商有第101 條第1 款至第5 款情形」，即須停權3 年，而有矛盾扞格之處。

⒉原告雖有違犯政府採購法第87條第5 項規定之情事，惟未經法院判處有期徒刑，被告率依政府採購法第103條第1項第1 款規定，將原告刊登於政府採購公報並停權3 年，顯有違法。被告雖援引行政院公共工程委員會93年12月10日工程企字第09300460910 號函，認廠商有政府採購法第101 條第1 項第1 款規定之情形，即應依同法第103條第1項第1 款前段規定予以處置，無待法院判決，至若廠商違反同法第87條第5 項後段規定，經法院判處有期徒刑後，當依同法第103 條第1 項第1 款後段規定處置，二者要件有別云云；惟廠商如涉犯政府採購法第87條第5 項規定，即同時有政府採購法第101 條第1 項第1 款規定之情形，果如被告所言，即會發生上述矛盾扞格之情事。故依據政府採購法之歷史解釋及體系解釋，廠商有第101 條第1 項第1 款或第2 款情形時，尚須經法院判處有期徒刑，方有停權3 年之限制，如此解釋方符法律一致性及穩定性。

㈢原告違反政府採購法所受之緩起訴處分，較政府採購法第103 條第1 項第2 款規定之情節更顯輕微，然被告不查，遽依同條項第1 款規定，將原告刊登於政府採購公報並予以停權3 年，不僅違反舉重明輕之法律原則，更與政府採購法相關規定有違：

⒈按政府採購法第103 條第1 項第2款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。…二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」據此，廠商有政府採購法第101 條第6 款至第14款情形，經判處拘役、罰金或緩刑者，經機關刊登於政府採購公報之次日起1 年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

⒉原告所獲者為緩起訴處分，相較於經法院判決拘役、罰金或緩刑之處分者而言更顯輕微，依舉重以明輕之原則，縱原告該當於停權處分之要件，停權之期間亦應少於1 年，遑論政府採購法第103 條第1 項第1 款所定之3 年。惟被告竟疏未注意廠商違規情節輕重之不同，率依政府採購法第103 條第1 項第1 款規定，將原告刊登於政府採購公報並予以停權3 年，不僅違反舉重明輕之法律原則，更與政府採購法前揭規定相悖，顯然違反法令。

⒊被告雖稱依法行政，對於政府採購法第103 條立法有無違反法律原則乙節，無置喙之餘地云云；然「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」行政程序法第4 條及第9 條分有明文。原告上開主張之舉重明輕原則乃一般法律原則，被告於對原告為前揭通知時，亦應受此一般法律原則之拘束，同時並注意原告有利及不利之一切情形。從而，既然原告所獲者僅為緩起訴處分，相較於經法院判決拘役、罰金或緩刑之處分者而言更顯輕微，依舉重以明輕之原則，縱或原告該當於停權處分之要件，停權之期間亦應少於1 年。惟被告疏未注意此有利原告之情形，未受舉重明輕法律原則之拘束，僅以依法行政之僵化、形式用語，遽認並無違法，顯係忽略行政程序法課予行政機關為行政行為時應有之義務，違反行政程序法第4條及第9 條之規定甚明。

㈣原處分顯違比例原則，且有情輕法重之違誤，應予撤銷：

⒈按政府採購法第87條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」據此，政府採購法第87條第3 項犯罪行為之惡性顯較同條第5 項犯罪行為之惡性為大，故第3 項之刑度方較第5項之刑度為重。

⒉復按廠商若違反政府採購法第87條第3 項罪名時，尚須經第一審法院為有罪判決，且經判處有期徒刑者，機關方得依據政府採購法第101 條第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」及同法第103條第1項第1 款「有第101 條…第6 款判處有期徒刑者」之規定，將廠商刊登於政府採購公報並予以停權3 年之處分。從而，既然政府採購法第87條第3 項之犯罪行為惡性及刑度較同條第5 項為大且為重，益徵廠商若違反同條第5 項罪名時，更須經第一審法院為有罪判決，且經判處有期徒刑者，機關方得將廠商刊登於政府採購公報並對其為停權3 年之處分，如此方符合比例原則，以及情輕法輕、情重法重之一般法律原則。

⒊果如被告辯稱：政府採購法第103 條第1 項第1 款規定，係表示廠商有該法第101 條第1 項「第1 款至第5 款情形」或「第6 款判處有期徒刑」之情形，應將該廠商刊登政府採購公報予以停權云云，則豈非意味當廠商違反犯罪行為惡性及刑度較為重大之政府採購法第87條第3 項罪名時，尚須經法院判處有期徒刑後，方得將其刊登於政府採購公報並予以停權3 年；如廠商違反者，係犯罪行為惡性及刑度皆較輕微之政府採購法第87條第5 項時，卻無須經法院判處有期徒刑，機關即得將廠商刊登於政府採購公報並予以停權3 年，如此豈不產生對於廠商輕微之犯行無須任何條件，機關即得科以重度之行政罰則，而對於廠商嚴重之犯行卻須符合相關條件後始得科以行政罰則，其行政利益目的之達成與對人民之侵害，手段目的間顯有失衡，不僅有違比例原則，更有情輕法重之違誤。

⒋是以，原告雖因「容許他人借用本人名義參加投標」行為，違反政府採購法第87條第5 項後段罪名，但其所為之犯罪行為惡性及刑度既較同條第3 項罪名為輕，且已獲緩起訴處分在案，要無構成同法第103 條第1 項第1 款之「經法院判處有期徒刑」要件，被告自不得依同法第103 條第1 項第1 款規定，將原告刊登政府採購公報並予停權3 年，如此方符比例原則，以及情輕法輕、情重法重之一般法律原則。

㈤申訴審議判斷理由認政府採購法第101 條第1 項第1 款及第6 款係處罰不同情況，立法目的不同云云；惟依據下列證據及理由可知，申訴審議判斷所為認定顯有違背法令之處，應予撤銷：

⒈按申訴審議判斷書略以：「本件據招標機關主張，符合本法第87條第5 項規定之情事，有兩個先決要件：⒈意圖影響採購結果或獲取不當利益。⒉借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標者。而本法第101條第1項第6 款主要所要處罰的是廠商『意圖影響採購結果或獲取不當利益』之行為，與本法第101條第1項第1 款要處罰的是『借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標』，兩者立法之目的不同」云云，惟依政府採購法第101 條第1 項第6 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…

六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」按前揭條文內容並未載明該條款係針對廠商犯政府採購法第87條第5 項規定之主觀構成要件即「意圖影響採購結果或獲取不當利益」予以處罰，而係規定針對廠商涉犯政府採購法第87條第5 項罪名且經第一審法院為有罪判決者予以處罰；且政府採購法第101 條規定之立法理由亦未表示該條項第6 款是針對廠商「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之行為處罰。據此，申訴審議判斷書不僅無任何具體根據或說明理由，即逕認政府採購法第101 條第1 項第6 款係處罰廠商「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之行為云云，且其上開認定更與政府採購法第101條第1項第6 款之明文規定及立法理由相違背，足徵其認定顯有違背法令之處。

⒉縱或申訴審議判斷書上開認定係基於被告之說理，然被告就此之說理乃係基於錯誤之立論基礎而為錯誤之結論，故申訴審議判斷書上開認定仍有違誤之處。

⒊被告固主張略以：政府採購法第87條第5 項有兩個先決要件：⒈意圖影響採購結果或獲取不當利益。⒉借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標者。其中，借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標，係屬事實認定之情形，亦即有無之情形。而意圖影響採購結果或獲取不當利益，則是情節重大與否之情形。凡是廠商依政府採購法第87條第5 項規定被定罪者，其勢必借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標，其刑度之大小，則應取決於廠商意圖影響採購結果或獲取不當利益之情節大小。對於緩起訴處分亦同，亦即，其有借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標之情形，惟廠商意圖影響採購結果或獲取不當利益之情節並不大，故檢察署則做出緩起訴之處分；政府採購法第101 條第1 項第6 款主要所要處罰者，為廠商意圖影響採購結果或獲取不當利益之行為，與第101 條第1 項第1 款要處罰者為借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標，兩者立法目的不同；原告有容許他人借用本人名義、證件參加投標之事實，惟意圖影響採購結果或獲取不當利益之情節微小，故檢察署做出緩起訴之處分，惟原告有借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標之事實，被告依政府採購法第101 條第1 項第1 款及第103 條第1 項第1款前段予以停權3 年，並無違誤云云。

⒋惟依政府採購法第87條第5 項規定，客觀要件係「借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標」，主觀上除行為人具有「借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標」之故意要件外，尚有另一主觀不法意圖之要件係「意圖影響採購結果或獲取不當利益」，唯有行為人該當前述之主、客觀構成要件，始能成立政府採購法第87條第5 項之罪。是以，該「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之要件，同樣係有無問題，並非情節輕重問題。至於行為人成立該條項罪名後之刑責輕重問題，則係由承審法官依據刑法第57條所列各款事由為科刑輕重之標準，而非如被告所言係以行為人意圖影響採購結果或獲取不當利益之情節輕重為科刑輕重之依據云云。故被告顯係將政府採購法第87條第5 項之主觀構成要件，誤認為犯罪成立後之科刑輕重參考事由，其違誤之處灼然在目。被告亦為相同辯稱，顯有相同謬誤。

⒌綜上，縱或申訴審議判斷上開認定係基於被告上開之說理，然此說理乃係基於錯誤之立論基礎而為錯誤之結論，故申訴審議判斷所為認定仍有違誤，應予撤銷。

㈥據上，本件申訴審議判斷決定、異議處理結果及原處分均有諸多違誤之處等情。並聲明求為判決撤銷審議判斷及原處分，被告並應將原告自政府採購公報及行政院公共工程委員會網站公告之拒絕往來廠商名單網頁中移除。

三、被告則抗辯略以：

㈠有關原告主張未經法院判處有期徒刑，核與政府採購法第103 條第1 項第1 款規定之要件不符，被告逕依該款規定通知將予原告停權3 年，顯有違法云云乙節：按行政院公共工程委員會93年12月10日工程企字第09300460910號函略以：「按本法第101條第1項第1款或第2 款情形，『並未以司法機關起訴或判決為要件』…。」是以，原告符合政府採購法第101 條第1 項第1 款規定之情形，當依據前揭號函規定，依政府採購法第103 條第1 項第1 款前段規定予以處置，無待法院判處後為之；類此案件，行政院公共工程委員會均為相同處理，毋待法院判決。

㈡有關原告主張：依政府採購法之歷史解釋及體系解釋，可知政府採購法第103 條第1 項第1 款規定「廠商有第101 條第6 款判處有期徒刑」，亦涵攝廠商有同法第101 條第1 項第1 款或第2 款之情形，亦即，廠商有第101 條第1 項第1 款或第2 款並經法院判處有期徒刑者，方有停權3 年之限制，否則，將出現廠商雖涉犯政府採購法第87條第5 項罪嫌，而未經法院判處有期徒刑時，依同法第103 條第1 項第1 款「廠商有第101 條第6 款判處有期徒刑」之規定，無須停權3年，惟依同條款項「廠商有第101 條第1 款至第5 款情形」之規定，卻須停權3 年之矛盾扞格之處，依行政院公共工程委員會前揭函釋意旨，將造成政府採購法條文解釋之矛盾性與不安定性云云乙節：

⒈按政府採購法第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用或本人名義或證件參加投標者，亦同。」爰符合政府採購法第87條第5 項之情事，有兩個先決要件：⑴意圖影響採購結果或獲取不當利益。⑵借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標者。其中，借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標，係屬事實認定之情形，亦即有、無之情形。而「意圖影響採購結果或獲取不當利益」，則是有情節重大與否之情形。凡廠商依政府採購法第87條第5 項規定被定罪者，必有「借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標」之情事，惟其刑度之大小，則應取決於廠商「意圖影響採購結果或獲取不當利益」情節是否重大。緩起訴處分亦同，亦即，廠商如有「借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標」之情形，惟其「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之情節並非重大，檢察署即作成緩起訴處分，合先敘明。

⒉復按政府採購法第101 條第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」同法第103 條第1 項第1 款「有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」同項第2 款「有第101條第7款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」可知，若廠商借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標，且意圖影響採購結果或獲取不當利益之情節重大，而被判處有期徒刑者，則停權3 年；若廠商雖借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標，惟其意圖影響採購結果或獲取不當利益之情節較小，而被判處拘役、罰金或緩刑者，則停權1年。

⒊綜上，政府採購法第101 條第1 項第6 款主要處罰者，為廠商意圖影響採購結果或獲取不當利益之行為，與同條項第1 款處罰廠商借用他人名義、證件投標或容許他人借用其名義、證件參加投標，兩者立法之目的並不相同，再予敘明。

⒋原告確有容許他人借用其名義、證件參加投標之事實，惟其意圖影響採購結果或獲取不當利益之情節微小，是故，臺灣板橋地方法院檢察署作成緩起訴處分，其並無被判處拘役、罰金或緩刑之情形，被告亦未依政府採購法第 101條第1 項第6 款規定予以停權；惟因原告確有容許他人借用其名義、證件參加投標之事實，故被告依政府採購法第101 條第1 項第1 款及第103 條第1 項第1 款前段規定，將原告予以停權3 年，並無違誤。

⒌倘依原告主張，廠商容許他人借用其名義或證件投標，或者借用或冒用他人名義或證件投標者，須經法院一審判定方可停權，則依前開說明，只要廠商沒有「意圖影響採購結果或獲取不當利益」，即使有「借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標」之事實，理論上，不會被判處拘役、罰金、緩刑或有期徒刑，機關亦不應該予以停權。準此，廠商即得於「沒有意圖影響採購結果或獲取不當利益」之前提下，任意「借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標」，則曾有履約不良紀錄之廠商，即得於被停權後，藉由上開方式一再投標並得標，將衍生採購品質無法提昇，甚而影響人民財產及生命安全之結果，與政府採購法立法目的「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」不符。

⒍且若廠商有政府採購法第101 條第1 項第1 款或第2 款之情形，依原告主張，須經法院一審判處有期徒刑方可停權，則廠商若有第101 條第1 項第3 款「擅自減省工料情節重大者」或同條項第5 款「受停業處分期間仍參加投標者」之情事，亦應一體適用，須俟法院判處有期徒刑方得停權；惟政府採購法並未對該二款情事設有刑罰規定，則依原告主張，得依據政府採購法何條規定，對該等行為為刑事訴追及判決？

⒎再者，依政府採購法主管機關行政院公共工程委員93年12月10日工程企字第09300460910 號函、類此案件之審議判斷案例及最高行政法院91年度判字第1542號判決意旨，皆已指明「本法第103 條第1 項第1 款之『廠商有第101 條第6 款判處有期徒刑』之規定，並無涵攝廠商有同法第101 條第1 款或第2 款之情形…」可知政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款及第6 款乃分別規定，並無所謂第6 款涵攝第1 款之情形，被告依政府採購法第103條第1項第1 款及第2 款所為之停權處分，毋待法院判決即得為之無疑。

㈢有關原告主張其違反情節較政府採購法第103 條第1項第2款規定更為輕微，被告竟不查，遽依同條項第1 款規定通知將原告刊登於政府採購公報並予以停權3 年，有違舉重明輕之法律原則、比例原則，更與政府採購法相關規定有違云云乙節：依政府採購法第1 條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」是以，政府採購法制定目的係期使藉由公平、公開之採購程序，建立政府採購制度，因此政府採購法第101 條各款規定，亦係希望廠商以身為優良廠商為榮，名列不良廠商為恥，而能使採購程序達到公平、公開，並全面提升我國各項產品之品質，達到建立健全的採購制度。故政府採購法於91年2 月6 日修正時，第101 條第1 項第2 款增列「借用」之情形，期能達到採購程序公開公平，惟原告容許他人借用其名義投標，已違反政府採購法所欲維持「採購公平」之立法目的，是以，何者為重？何者為輕？尚難定論。

㈣有關原告主張被告及申訴審議判斷將意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀構成要件誤解為科刑輕重參考事由，所為推論謬誤云云乙節：

⒈誠如原告所言，政府採購法第87條第5 項規定同樣係有、無之情形，故原告於96年3 月9 日參與被告辦理之採購案，茲因開標當日與另一投標廠商有重大異常關聯，故經被告認定有意圖影響採購結果或獲取不當利益，爰已符合主觀要件，惟因被告無調查權，故無法判斷是否符合客觀要件，故移送被告所屬政風處進行查辦，嗣經另案移請法務部調查局臺北縣調查站偵辦。

⒉法務部調查局臺北縣調查站於98年1 月10日以板肅五字第09844001330 號函告被告偵辦結果，並提及原告業經臺灣板橋地方法院檢察署以違反政府採購法第87條第5 項後段緩起訴處分在案；另依據臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第18286 號及98年度偵字第3282號檢察官緩起訴處分書，足認原告就政府採購法第87條第5 項規定之客觀要件亦有符合。故原告已符合政府採購法第87條第5 項規定之情形。

⒊惟檢察官依原告所犯罪嫌及情形，亦考量情節重輕，以及刑事訴訟法第253條之1規定，而給予原告原負責人緩起訴處分；倘檢察官依原告所犯之罪嫌及情形而不適用緩起訴而給予起訴，則承審法官自依刑法第57條規定，審酌一切情狀，科刑輕重之標準。是以，被告稱「廠商『意圖影響採購結果或獲取不當利益』之情節並不大，是故，檢察官則作出『緩起訴』之處分」並不誤；故也無政府採購法第101 條第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之情形。另倘誠如原告所言「意圖影響採購結果或獲取不當利益』之要件，同樣係『有』或『無』之問題，並非情節『輕』或『重』之問題」，檢察官又何必緩起訴，直接起訴即可，而且也與原告主張：「本件原告雖因『容許他人借用本人名義參加投標』行為，違反政府採購法第87條第5 項後段罪名，但其所犯行為之惡度及刑度既較同條第3 項罪名為輕，且已獲緩起訴在案…」自認其罪較輕亦有矛盾。

⒋再者，被告稱「凡是廠商依本法第87條第5 項規定被定罪者，其勢必有『借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標』，其刑度之大小，則應取決於廠商『意圖影響採購結果或獲取不當利益』之情節大小。對於『緩起訴』之處分亦應相同，亦即，其有『借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標』之情形，惟廠商『意圖影響採購結果或獲取不當利益』之情節並不大，是故，檢察署則做出『緩起訴』之處分」；倘檢察官對於行為人起訴，則其刑度之大小，承審法官自依刑法第57條所列各款事由考量「意圖影響採購結果或獲取不當利益」及其他行為之情節「輕」或「重」為科刑輕重之標準；相對地，檢察官依原告所犯之罪嫌及情形，考量到情節「輕」「重」，及刑事訴訟法第253 條之1 及相關規定而給予緩起訴。被告此說理並無基於錯誤之立論基礎。

⒌承上，原告之情形為政府採購法第101 條第1 項第1 款之情形，並不符合政府採購法第101 條第1 項第6 款情形；且政府採購法第101 條第1 項所規定各款應分別觀之，並無所謂第6 款涵攝第1 款之情形，故被告並非係基於錯誤之立論基礎而為錯誤之結論。被告依政府採購法第101 條第1 項第1 款及第103 條第1 項第1款前段將原告停權3年，於法有據，申訴審議判斷亦無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造爭執要點在廠商有政府採購法第101 條第1 項第1款規定之容許他人借用本人名義或證件參加投標情形，是否尚須經法院判決有期徒刑為必要，始應受3 年之停權處分？亦即被告對於原告作成上開停權處分有無違法？

五、按政府採購法第1 條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」同法第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第101 條第1 項第1 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」第102 條第3 項：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」第103 條第1 項第1款規定：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」

六、經查：原告因其前負責人羅嘉琪於96年3 月間容許第三人建鎰公司負責人李建忠使用原告名義參加臺北縣政府辦理之「臺北縣土城市頂埔國民小學94年度降低班級人數硬體工程（建築工程）第一次修正」採購案，觸犯政府採購法第87條第5 項後段規定之「容許他人借用本人名義參加投標」罪，原告依同法92條規定，應科以同法第87條之罰金，已據臺灣板橋地方法院檢察署以97年11月17日97年度偵字第18286 號及98年度偵字第3282號為緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以98年2 月24日98年度上職議字第2228號處分書駁回再議而確定，並經被告審認原告符合政府採購法第101 條第1 項第1 款規定之情形，而依同法第103 條第1 項第1 款規定，以原處分將原告刊登於政府採購公報，並予以停權3 年，並以98年2 月23日北採勞字第0980000833號函駁回原告之異議等情，為兩造所不爭執，並有卷附臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3282號檢察官緩起訴處分書（見本院卷第21至24頁）、臺灣高等法院檢察署98年2 月24日98年度上職議字第2228號處分書（見本院卷第25頁）、原處分（見本院卷第26至27頁）及臺北縣政府98年7 月13日98購申字第12015 號申訴審議判斷（見本院卷第32至57頁）可稽。堪認原告確有政府採購法第101 條第1 項第1 款之容許他人借用本人名義參加投標之情事。

七、原告雖以上開情詞主張原告雖有政府採購法第101 條第1 項第1款 之情形，但並未經法院判處有期徒刑，故被告對之停權處分違法云云。惟查：

㈠按政府採購法第101 條第1 項係關於招標機關應對於廠商作成刊登於政府採購公報處分( 通稱停權處分) 之要件規定，而同法第103 條則為該確定停權處分之效果規定。故廠商須具何種情形始應受停權處分，悉以政府採購法第101 條第1項之規定為準據。再者，政府採購法第101 條第1 項第1 款既將「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」專款明定，則同項第6 款所規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」自不包括第1 款之情形。且上開第1 款並無似第6 款尚規定「經第一審為有罪判決」，亦未見有原告所指稱之「經法院判處有期徒刑」，則無論依文義解釋或體系解釋，殊難恣意增添該款規定所無之要件。再觀之政府採購法第103 條第1 項第1 款之條文用語，乃載稱：「有第101條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」對照上開第101 條第1 項第1 款至第5 款之規定，皆無如第6 款所特有之「經第一審為有罪判決」之要件，顯見第103 條第1 項第1 款係將「第101 條第1 款至第5 款情形」與「第6 款判處有期徒刑者」之二種情況對比併列，不能解為第1 款至第5 款之情形與第6 款相同，尚須以「判處有期徒刑」為必要。又揆之政府採購法第101 條第1 項第1 款將廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，列為停權處分情形之首要，復參之第87條第5 項更將之入罪化之立法沿革，益證此種行為已嚴重影響政府機關辦理採購案之公正與品質，其惡性情節非屬輕微，不容輕縱，徒藉行政制裁尚不足以遏止，尤有課以刑事責任之必要，自不能因政府採購法第87條第5 項後段增列「容許他人借用其名義或證件參加投標者」之犯罪行為態樣，即謂同法第101 條第1 項第1 款規定之情形，即失其獨立性，而應與同項第6 款之規定作相同之處置。是以原告指稱：廠商如有政府採購法第101 條第1 至5 款或第6 款之情事，皆必以其「經法院判處有期徒刑」為前提，此乃文義解釋之必然云云；復謂：依據政府採購法歷史解釋及體系解釋，政府採購法第103 條第1 項第1 款所稱廠商有第101 條第1 項第6 款判處有期徒刑之規定，應涵攝廠商有同法第101 條第1 款或第2 款之情形云云，難謂的論，不能採取。

㈡復按舉重以明輕原則固得資為解釋及適用法律之準據。然所謂舉重以明輕原則乃指現行法令對某一事項雖未設有直接、明確規定，但依已規定事項之目的考量，或邏輯上之推論，該未規定之事項，更有適用於已規定之理由時，其適用該規定乃屬當然解釋。易言之，須基於同一立法目的考量，未規定事項與已規定事項，具有事理或情理上之當然關係，經由舉著明微，借重喻輕之論理法則，可認為未規定事項，已涵蓋於已規定事項中，始有舉重以明輕原則之適用。若該事項並非法律所未規定，或法律已就本質上明顯差異，應為相殊評價之不同事項，分別規定其成立要件及效果，即不得任意比附援引，要無舉重以明輕原則之適用可言。查政府採購法第101 條第1 項第1 款之行為，實質上係假借競標之虛偽形式，規避公平競爭之程序，而使借用者免競價即可得標或獲致更大得標之機率，不惟對於其他遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由公平競爭程序，獲取優良之得標條件，用以確保並提昇政府採購品質之目的，其行為危害政府辦理採購案之公正、效能及品質之程度，殊難輕忽，法律既明定其處罰之要件與效果，自不能謂屬於法律未規定之事項，而妄加論擬。再觀之政府採購法第101 條第1 項第1 款規定之行為態樣及其非難性，迥異於同項第7 款至第14款規定之情形，彼此之本質明顯不同，無從立於同一論理基礎，單由行為者所受刑事制裁之輕重，以決定其行政責任之異同。是以原告指稱：渠獲緩起訴處分，相較於政府採購法第103 條第1 項第2 款規定經法院判決拘役、罰金或緩刑之處分之情形，更顯輕微，應依舉重以明輕之原則所受停權處分應少於1 年云云，尚嫌無據，委難採憑。

㈢又按行政上之比例原則係國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，須選擇侵害最小，且與所欲達成之目的比例相當之手段。查前引政府採購法第101 條第1 項已明文規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，『應』將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」足見機關對於符合該條第1 項第1 款情形之廠商，並無決定停權處分與否之權限，且廠商因該款之情形受停權處分，其停權之期間亦由同法第103 條第1 項第1 款逕行規定，機關亦無任何裁量餘地可言。準此以論，被告依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定作成原處分，核其性質係屬羈束處分，而非裁量處分，自不生裁量是否適當之問題( 最高行政法院94年度判字第400 號判決意旨參照) 。從而，原告指摘原處分違反比例原則，且有情輕法重之違誤，應予撤銷云云，容有謬誤，殊無足取。

八、綜上所述，原告上開主張各節均非可採。被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第1 款規定情形，而作成原處分並無違法。申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭