臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年10月1日辯論終結

原告

光陽工業股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

蔡進良 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

江榮祥 律師

被告

行政院原住民族委員會

代表人

乙○○（主任委員）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國98年4 月24日院臺訴字第0980083653號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人章仁香於訴訟進行中變更為乙○○，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：本件被告以原告標得國立高雄第一科技大學「二行程機器腳踏車行車型態測試及惰轉狀態測試」採購案，於民國（下同）95年1 月16日至95年8 月31日履約期間內僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以97年7 月24日原民衛字第0970034679號處分書追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）2,067,120 元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告訴稱：

⑴系爭測試案依採購目的及兩造真意觀之，實非於應適用政府採購法之採購行為，是被告自不得向原告追繳原住民就業代金：

①依政府採購法第2 條、第3 條前段規定，該法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依政府採購法之規定。然而，政府採購法所規範之政府採購行為是否包含政府部門之私法上交易行為，仍尚須考慮政府進行採購的目的。若為政府部門自行使用（作為最終消費），自然是政府採購之範圍。若某一政府部門購入財物或勞務，目的在加工或製造之後，轉賣最後所生產出來的產品或服務，此等營業行為中的購入部分，其採購目的顯非用於政府部門之最終消費，當不屬於應適用政府採購法之採購行為。

②本件係國立高雄第一科技大學（下稱系爭國立大學）投標行政院環保署委託辦理「二行程機車機油效能研究評估計畫」採購案，計畫將以20種機油及10款二行程機車進行共200 輛次之機車行車型態測試（污染排放測試）。由於環保署以該署指定法規實驗室測試容量有限，不敷所需，乃於94年11月間協調國內各車廠提供排氣實驗室，以協助系爭國立大學投標環保署委託辦理「二行程機車機油效能研究評估計畫」採購案之測試事宜（參行政院環境保護署94年11月1 日環屬空字第0940087912號開會通知單）。會議中，經環保署分配3 大車廠（原告、三陽、台灣山葉）各60車次，台鈴因實驗室規模較小分配20車次，4 家廠商合計200 車次；環保署並協調各廠商接受系爭國立大學所能支付之每車次測試執行費用4,800 元（該費用包含行車型態測試及惰轉狀態測試），作為各廠商之測試補助（參原告95年1 月報價單）。系爭國立大學函邀原告參與該委辦計畫「二行程機車機油效能研究評估計畫」，提供相關技術諮詢之服務，並配合計畫規定期程執行相關工作項目；原告乃同意參與協助系爭國立大學執行「二行程機車機油效能研究評估計畫」採購案之工作項目（見系爭國立大學94年11月7 日高科大水中字第0940007944號函、原告94年11月14日參與計畫合作同意書）。期間又因三陽的測試設備故障，環保署乃函請原告協助執行屬於三陽的60車次（見行政院環保署94年11月29日環署空字第0940095681號函），原告遂配合環保署之要求，共計進行120 車次之機車行車型態測試。

③嗣系爭國立大學將上開原告同意參與協助執行之工作項目以系爭「二行程機器腳踏車行車型態測試及惰轉狀態測試」案（下稱系爭測試案）為名，提出「購置定製財務契約」及「投標廠商聲明書」要求原告簽署，原告乃向系爭國立大學表明並非要參與政府採購案之投標，係基於環保署之請求協助系爭國立大學進行測試，而拒絕簽署相關契約及聲明書，但系爭國立大學向原告保證系爭測試案不適用政府採購相關法律規定，該契約及聲明書係為便利日後付款之用，並非進行採購之用（參系爭國立大學水資源保育及發展研究中心聲明書），原告迫於無奈才簽署相關文件。又系爭國立大學辦理系爭測試案，其執行過程係由其自行派員前來原告實驗室進行測試，原告僅派員協助操作相關設備，其目的係為完成行政院環保署委託辦理「二行程機車機油效能研究評估計畫」採購案之工作項目，顯非用於系爭國立大學之最終消費，依首揭法理，乃不屬於應適用政府採購法之採購行為。

④再者，原告提供實驗室協助系爭國立大學執行系爭測試案，係善盡企業社會責任以配合環保署行政，系爭國立大學僅支付儀器維護及耗材相關費用，毫無營利可言。原告自始至終從未有參與政府採購案投標之「營利」意願，且系爭國立大學亦曾明確表明採用政府採購形式僅係僅便利日後付款之用，可見依兩造簽約當時之真意，系爭測試案不屬於採購行為。故系爭測試案既非採購行為，則不應適用政府採購法；原告並無依政府採購法第98條規定「於履約期間僱用原住民人數不得低於總人數百分之2 」或「繳納原住民就業代金」之法律義務。被告向原告追繳原住民就業代金，顯然違反法律規定。

⑵退步而言，縱認系爭測試案應適用政府採購法，仍有下列違法問題：

①系爭國立大學將原環保署採購標的應行履行主要項目再行辦理系爭「採購」，實等同違法轉包；被告據此違法之採購行為所為系爭命原告繳納原住民就業代金處分，亦屬違法：政府採購法第65條規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」，同法施行細則第87條規定：「本法第65條第2 項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。」。系爭測試案固經系爭國立大學編名為「二行程機器腳踏車行車型態測試及惰轉狀態測試」，事實上屬於系爭國立大學投標行政院環保署委託辦理「二行程機車機油效能研究評估計畫」採購案之工作項目（行政院環境保護署94年11月1 日環屬空字第0940087912號函、原告95年1 月報價單、系爭國立大學94年11月7 日高科大水中字第0940007944號韓、原告94年11月14日參與計畫合作同意書及環保署94年11月29日環屬空字第0940095681號函參照）。系爭國立大學依法應自行履行「二行程機車機油效能研究評估計畫」採購契約，不得將原契約中應自行履行之全部或其主要部分「轉包」由其他廠商代為履行；至環保署協調原告等車廠提供排氣實驗室協助系爭國立大學進行測試事宜，原告亦不因此居於政府採購法上「分包廠商」之地位（參見政府採購法第67條第1 項）。揆諸前開政府採購法之規定，本件實質上等同系爭國立大學將政府採購案工作項目違法轉包給原告；行政院環保署不僅未依政府採購法第66條規定處理，甚且於過程中直接介入邀請原告參與，其等採購行為違法情形，至為顯然。是被告基於一個違法之採購行為所為本件處分亦屬違法。又附提者，學說或屬法理，或屬比較法解釋，均得為行政法之法源，原告基於憲法第16條規定保障之訴訟權，自可引用學說見解自為有利於其之法律解釋或以法理為依據。至所謂「增加法令所無之限制」，向指行政命令（特別是解釋性行政規則）解釋法律或法規命令，再增加法律或法規命令所無之適用要件，對人民權益更形限制。由此觀之，被告昧於法理，所辯欠通。

②被告以身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定「員工總人數」之計算方式向原告追繳原住民就業代金，於解釋、適用法律亦有所違誤：

1.原住民族工作權保障法第12條第1 項及第3 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於『國內員工總人數』逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於『總人數』百分之1 。得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」、第24條第2 項規定「前項及第12條第3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」。本件被告認原告標得政府採購案，又據勞工保險局提供投保單位投保人數資料核對，原告於該採購案件履約期間國內僱用員工總人數已逾1 百人，認原告未於95年1 月至95年8 月31日履約期間內僱足原住民名額，乃依原住民族工作權保障法之規定，追繳原告原住民就業代金2,067,120 元。

2.惟依前開法條及其施行細則皆未規定員工總人數計算方式，並無準用身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項之明文，亦未授權被告逕行適用身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項計算該條「員工總人數」。被告逕援引以行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定計算原告員工總人數，自屬無據，違反依法行政原則。況原住民族工作權保障法第12條第1 項所規定之「國內員工總人數」與「總人數」異文，前者係用於「依政府採購法得標之廠商於國內員工總人數是否逾1 百人」之認定，後者係用於「僱用原住民人數是否達百分之1 標準」之認定，則是否同義，亦見疑問。縱使前者解釋同身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定，後者也未必如此。承上，觀諸原住民族工作權保障法第12條第2 項規定：「依前項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；其訓練費用應由政府補助；其補助條件、期間及數額，由中央勞工主管機關另以辦法定之。」，可見法律要求得標廠商於履約期間僱用原住民，主要用於該政府採購案之人力需求。如此一來，原住民族工作權保障法第12條第1 項規定「於履約期間僱用原住民，其人數不得低於百分之1 」之「總人數」，即應解釋為該得標廠商於履約期間投入於該政府採購案之人員數量。要之，關於計算就業代金之「總人數」標準，在該法未明文規定之情形下，應採取目的性限縮解釋，以實際上得標廠商於履約期間投入於該政府採購案之人員數量為據，非以得標廠商全體員工總人數作為計算基礎。就本件事實言，經環保署協調之補助總額576,000 元實不足以補償儀器維護及耗材之費用（見原告95年1 月報價單），被告逕以身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定「員工總人數」之計算方式向原告追繳原住民就業代金2,067,120 元，與前開補助總額576,000 元相比，差距甚大，足見被告於解釋、適用法律有所違誤。

③關於認定「履約期間」乙節，違反有利不利一律兼顧原則與證據法則：

1.依原住民族工作權保障法第12條第1 項規定，履約期間內應僱用一定比例之原住民，惟就履約期間如何定義，該法並無明文。僅政府採購法施行細則第107 條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。....」。又行政程序法第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」，此為所謂有利不利一律兼顧原則（照顧原則）之實證法規定，於調查證據程序，亦有適用，故同法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」，而同法第37條規定：「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第43條之理由中敘明之。」、同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」。準上規定，行政機關認定事實，調查證據，固應本於職權調查並依自由心證認定，惟亦應兼顧注意對當事人有利事項，且應遵守「論理法則」及「經驗法則」，並將得心證之理由如對相關證據為何不予調查、不予採信，告知當事人，始為適法。

2.被告認原告未於系爭測試案95年1 月16日至95年8 月31日履約期間內僱足原住民名額，乃依法追繳原告原住民就業代金。惟兩造約定履約期間係自系爭國立大學提供檢測之二行程機器腳踏車及機油之日起至95年5 月31日止（見「二行程機器腳踏車行車型態測試及惰轉狀態測試」購置定製財務契約、投標廠商聲明書）；而系爭國立大學遲至95年2 月25日始備齊車輛及機油開始進行測試，後又因不可歸責於原告之事由，而延長履約期間至95年8 月30日止（見系爭國立大學95年7 月19日高科大總事字第0950005033號函）。系爭測試案履約期間於形式上雖記載自95年1 月16日起至5 月30日，但應以實車測試之總時數以作為履約期間；依實際每車次之測試時間為1 小時，共實測120 車次，則實際履約總時數應為120 小時（見系爭國立大學水資源保育及發展研究中心98年1 月13日高科大水中字第098001號函）。原告實際上係在14個工作天完成（見「二行程機器腳踏車行車型態測試及惰轉狀態測試」測試日期表），即履約期間依法應以該14天為據。縱認履約期間難僅以該14天為據，則系爭國立大學並非於95年1 月16日即提供可用之車輛及機油開始進行測試，遲至95年2 月25日始備齊車輛及機油開始進行測試，則履約期間亦依兩造契約意旨應自95年2 月25日起算。又系爭測試案係因系爭國立大學提供檢測之車輛故障送修而延長履約期間至95年8 月30日止，實際上原告於95年8 月6 日即完成系爭測試案全部工作項目，則履約期間依政府採購法施行細則第107 條明文規定至「完成履約事項之日」即95年8 月6 日止，被告自不能從形式上認定。故被告逕認系爭測試案履約期間為95年1 月16日至95年8 月31日，顯有違誤。

⑶再退步言，縱認系爭測試案於解釋、適用法律上無違誤，被告以身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定「員工總人數」之計算方式向原告追繳原住民就業代金，有違比例原則：

①行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，是為「比例原則」，申言之「比例原則」包括下列3 個原則：1.適當性原則，意指公權力所採取之手段，必須能達成所欲追求之目的；2.必要性原則，意指國家機關如立法者就其所欲追求之目的而言，若有兩種以上之手段均可達成的話，則必須採取其中對人民基本權侵害最小之手段；3.法益相稱性原則（狹義比例原則），意指國家所欲追求之法益與因此被侵害之法益間，須有適當的衡平關係，亦即不得顯失均衡。又應依行政程序法第7 條規定「比例原則」為之「行政行為」，不以行政機關作成行政處分為限。司法院釋字367 號解釋理由書亦揭示：若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守「比例原則」始為合法。

②原住民族工作權保障法第12條、原住民族工作權保障法施行細則第4 條規定，皆未就「總人數」加以定義。又政府採購法第98條、政府採購法施行細則第107 條、97年4 月15日修正前之身心障礙者保障法施行細則第12條第1 項規定，容有不符合「比例原則」之違法：政府採購行為多樣，豈能一概而論，應有彈性標準計算其「國內員工總人數」。以本件為例，被告亦認原告與系爭國立大學間之系爭測試案屬於機器耗材之使用採購契約，此種採購案類型若仍以「身心障礙者保障法施行細則」第12條第1 項規定「以勞工保險局所統計各該機構每月1 日參加勞保人數為準」，不合理亦不適當。再者，上開「原住民族工作權保障法施行細則」、「政府採購法施行細則」及「身心障礙者保障法施行細則」亦未依「採購金額多寡」作適當規範，造成國家所欲追求之法益與因此被侵害之法益間顯失均衡，有違法益相稱性原則（狹義比例原則）。又原住民族工作權保障法第12條因立法不當，97年2月15日修正草案已將之刪除，顯見該條規定有瑕疵，不合比例原則。綜上，本件被告逕以身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定「員工總人數」之計算方式向原告追繳原住民就業代金2,067,120 元，與前開補助總額576,000 元相比，顯然過鉅。

⑷退萬步言，為免因此致前開法規違反比例原則違憲，依合憲解釋原則，應該將「國內員工總人數」解釋為「履約總人數」：原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條及政府採購法施行細則第107 條，皆規定廠商應於履約期間內，依國內員工總人數之一定比例雇用原住民，但卻未明文指出該總人數之計算方法，恐有違憲之虞已如前述。而「合憲解釋原則」乃指一項法律條文的解釋，如果有多種結果，只要其中一種結果可以避免宣告該項法條違憲時，便應選擇作為裁判的結論，而不採納其他可能導致違憲的法律解釋。司法院釋字第509 號關於刑法誹謗罪之規定是否違憲，採取此種解釋原則，吳庚大法官於協同意見書上亦揭示該釋字係以轉換刑法第310 條第3 項涵義之手段，實現對言論自由更大程度之維護同時又不致於宣告相關條文違憲，在解釋方法上屬於典型之符合憲法的法律解釋。而依原住民族工作權保障法第12條第2 項規定，可見法律要求得標廠商於履約期間僱用原住民，主要用於該政府採購案之人力需求，則同條第1 項規定「於履約期間僱用原住民，其人數不得低於百分之1 」之『總人數』，即應限縮解釋為該得標廠商於履約期間投入於該政府採購案之人員或參予標案執行之人數。

⑸綜上，原告主張系爭測試案依採購目的及兩造真意觀之，非屬應適用政府採購法之採購行為，被告自不得向原告追繳原住民就業代金；縱認系爭測試案應適用政府採購法，本件適用法律亦有所違誤，且有違比例原則，故本件被告以原告進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，追繳原告原住民就業代金2,067,120 元，於法顯有違誤等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。

四、被告抗辯：

⑴系爭測試案從採購之目的觀之屬政府採購法之採購行為無疑，原告仍應向被告繳納原住民就業代金：

①原告與系爭國立大學之系爭測試案與行政院環保署委託系爭國立大學「二行程機車機油效能研究評估」究屬兩件不同之標案無轉包之問題：環保署委託系爭國立大學「研究評估案」專案工作計畫契約書中確實必須對於機車機油進行測試才能作成評估報告，而系爭國立大學又與原告所訂定之系爭測試案契約中從付款方式中可見「以測試報告繳交為原則，於書面報告驗收後付款」等語，而認為屬「研究評估案」之一部，可能構成政府採購法第65條第1 項及第2 項「轉包」之問題，而實則為二不同之採購案。蓋環保署94年11月1 日環署空字第0940087912號函、94年11月29日環署空字第0940095681號函中稱該計畫內將20種機油及10款二行程機車進行200 輛次的污染排放測試，因環保署指定之法規實驗室財團法人車輛研究測試中心及工業技術研究院之測試容量有限，請車廠提供實驗室協助進行測試，並且依原告97年4 月30日光研字第04032 號函中可知原告提供測試設備，系爭國立大學僅支付儀器及耗材費用，「研究評估案」仍由系爭國立大學完成並無轉包之問題。且依系爭國立大學與原告所訂定之契約條款第6 條，按檢測次數計酬（亦即依使用次數支付儀器及耗材費用），由上揭事實可知兩件標案分別各自獨立，並無轉包之問題。又原告主張系爭測試案之執行係由系爭國立大學自行派員前來原告實驗室進行測試，更可確定原告與系爭國立大學之採購案屬機器耗材之使用採購契約，並非完成系爭國立大學「研究評估案」之一部，二者具有關聯性但並無原告所指轉包之問題。

②政府採購法並未限制契約之產出必須為政府部門之最終消費：依政府採購法第1 條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」、同法第2 條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」並依同法第7 條對於工程、財物、勞務之定義觀之皆未規範依契約之產出應為於政府部門之最終消費才屬政府採購行為。再者，學說乃學者對於法規範本身所發表之意見，並不生法律效力，其見解雖不可否認有助於法令制定、修正或解釋之參考，然於國家承認前終究無法取代或牴觸現行所制頒的法令，原告自為有利於其之限縮解釋，顯然增加法令所無之限制，其解釋自為法所不許。

③單方聲明不適用政府採購法，有違強行規定，應屬無效：1.被告於作成處分之前，函請招標機關確認標案之名稱、得標廠商、履約期間等，並經招標機關逐一勾填確認，並據勞工保險局按月提供投保單位投保人數資料核對，本件原告標得系爭測試案於履約期間內國內員工總人數逾1 百人，而未於履約期間內僱用足額原住民，違規事證明確，依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，向原告追繳原住民就業代金，合先敘明。

2.依政府採購法第3 條前段規定「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定」及同法第2 條規定，系爭測試案由系爭國立大學依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第1 項第2 款之限制性招標程序辦理，且依招標、開（決）標、簽約、執行、驗收等，相關文件均載明依政府採購法辦理，且被告以詢問系爭國立大學系爭測試案是否適用政府採購法，系爭國立大學以98年1 月13日高科大水字第0980001 號函稱系爭測試案依政府採購法相關規定辦理，在在說明系爭測試案適用政府採購法。又依民法第71條規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」，政府採購法第3 條前段規定係屬強行規定，原告單方以聲明書約定不適用政府採購法，顯然違反強行規定，應屬無效，非可據以作為免除繳納就業代金義務之理由。

⑵「國內員工總人數」與「總人數」解釋適用上相同並無疑問：

①原住民族工作權保障法第12條與政府採購法第98條係屬補充關係，應作相同解釋：

1.政府採購法於87年制定當時，立法者即透過立法方式作為保障弱勢團體之政策工具，是以政府採購法第98條規定得標廠商需僱用原住民及身心障礙者比例達百分之2；然為避免僱用偏頗之流弊，原住民族工作權保障法公布施行時於第12條進而規範僱用比例達百分之1 與未達僱用義務者需向原住民綜合發展基金之就業基金繳納代金二者，此可從本法立法中，得知該法第12條係為了完善政府採購法第98條個別進用比例而規範。職是，廠商依法僱用原住民之義務係源自政府採購法第98條，僅因其規範未盡明確，故於原住民族工作權保障法制定時進一步規定該義務之條件，是原住民族工作權保障法第12條係在補充政府採購法第98條之規範。而補充關係之法律適用上，需優先適用補充條文對於補充事項之規範，其餘即回歸原規範，此亦符合補充關係旨在修復法律致規範完全之狀態。故於適用原住民族工作權保障法第12條與政府採購法第98條二者，優先適用原住民族工作權保障法關於補充項目「進用原住民比例之標準」及「代金之收取機關」之規定，餘悉則回歸政府採購法之相關規定，是以原住民族工作權保障法第12條與政府採購法第98條適用上並無違誤。

2.再者，依政府採購法第98條規定，得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2 ，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分，其所稱國內員工總人數，依同法施行細則第107 條規定，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理（現已修正為身心障礙者權益保障法第38條）。同條第2 項規定，依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1 ，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入，「總人數」與「國內員工總人數」應作相同解釋。

3.末者，原告與系爭國立大學所訂立之採購契約條款第11條規定，售方（即原告）於國內員工總人數逾1 百人，履約期間僱用殘障人士及原住民人數各低於總人數百分之一者，應向主管機關繳納代金，其中並無明確指出係依原住民族工作權保障法第12條或政府採購法第98條規定而予以適用；另於採購契約條款第14條規定，契約未載明之事項，悉依政府採購法相關法令之規定，本件於法律適用及解釋上並無疑問。又依政府採購法第98條規定適用人數係指依員工總人數來計算應繳納之就業代金，然繳納原住民代金之立法目的，就是希望保障原住民族工作權利，被告提出修法係認為只有在履約期間內保障在執行上會有爭議，故希望藉由修法，保障原住民能長期就業，不是因為繳納代金比原本標案金額要大而修法，且此係繳納代金而非處罰原告。

②雙方契約之實際履約情狀為何並無法作為免繳代金之理由：原住民就業代金之立法目的在於落實憲法促進原住民族與身心障礙者就業及經濟生活之保障，乃立法者鑑於政府採購為政府重大歲出，而思藉由採購方式賦予得標廠商僱用之責，故立法作為保障弱勢團體之政策工具，是以政府採購法除建立公平、公開之採購程序，更賦予改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能，其應僱用原住民人數計之算方式依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理（現已修正為身心障礙者權益保障法施行細則第13條）「以勞工保險局所統計得標廠商每月1 日參加勞保之人數為準」非僅限於該政府採購案之人力需求，原告顯然認知有誤。又原告非可藉系爭測試案之補助金額多少、是否足以支付儀器維護及耗材費用、有無營利之意圖、有無實際派員測試等履約情狀以推論解釋法律及適用法律有所違誤；再者，原告於參與投標時即可自招標機關之投標須知、相關法令、契約內容得知有關原住民進用及就業代金之相關規定，自應就相關成本、人員編制、職務缺額及得標後依法應負擔之義務等整體考量，並據以決定參與投標與否，既參與投標並得標，即須依規定於履約期間內僱用原住民。

⑶履約期間之認定非以實際工作天數為準，且被告所為代金處分屬羈束處分，並無恣意計納代金之權：

①依原住民族工作權保障法第12條第1 項之規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1 」；又同法第24條第2 項：「前項及第12條第3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」，政府採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2 ，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」，政府採購法施行細則第107 條第1 項規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項（現已修正為身心障礙者權益保障法施行細則第13條）規定辦理；所稱履約期間，自訂約日至廠商完成履約事項之日止。」；另同法施行細則第108 條第2 項規定：「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」。是以，法規並未賦予被告對於計算代金標準有裁量空間，即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分。故關於履約期間之認定，法已明定自訂約日至廠商完成事項日止，而非實際執行所需天數。

②依雙方所訂契約條款第3 條履約期間「自本校提供檢測之二行程機器腳踏車及機油之日起至95年5 月31日止」，契約僅指「提供」非原告所稱備齊所有車輛及機油，此觀契約條款自明；另依契約條款第9 條後段規定乙方無法於契約規定時限履約，應於履約期限期限前檢具事證以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形，酌予核定展延履約期限，乙方應依甲方最後之核定履約。原告因為無法於履約期間內完成履約，函文向系爭國立大學申請展延至95年8月30日止，原告申請展延尚需甲方同意並視實際情形核定，既申請展延應對於何時履約完成已全盤考量；且契約為雙方意思表示一致而作成，非可因提前完成而任意變更雙方同意展延之履約期間。

⑷綜上，被告以原告標得系爭國立大學「二行程機器腳踏車行車型態測試及惰轉狀態測試」採購案，於95年1 月16日至95年8 月31日履約期間內僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，追繳原告原住民就業代金2,067,120元，原處分並無違誤等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

五、得心證之理由：

⑴兩造之爭執：

①原告訴稱略以：

1.系爭測試案實非於應適用政府採購法之採購行為，故被告不得向原告追繳原住民就業代金。且系爭國立大學將原環保署採購標的應行履行主要項目再行辦理系爭「採購」，等同違法轉包，自屬違法。

2.關於認定「履約期間」乙節，違反有利不利一律兼顧原則與證據法則。

3.關於「員工總人數」之計算，被告以身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定向原告追繳原住民就業代金，於法有違，並違反比例原則，應該將「國內員工總人數」解釋為「履約總人數」。

②被告抗辯略以：

1.系爭測試案從採購之目的觀之屬政府採購法之採購行為無疑，原告仍應向被告繳納原住民就業代金。原告與系爭國立大學之系爭測試案與行政院環保署委託系爭國立大學「二行程機車機油效能研究評估」究屬兩件不同之標案，無轉包之問題。

2.履約期間之認定非以實際工作天數為準，且被告所為代金處分屬羈束處分，並無恣意計納代金之權。

3.「國內員工總人數」與「總人數」解釋適用上相同並無疑問。

⑵按政府採購法第8 條規定「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」，第98條規定「得標廠商於其國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2 ，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」，同法施行細則第107 條規定「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1 ，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」、第108 條規定，得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。次按原住民族工作權保障法第12條第1 項規定「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1 。」，第3 項規定「得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」。

⑶系爭測試案是否適用政府採購法。

①依政府採購法第3 條前段規定「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定」及同法第2 條規定，系爭測試案由系爭國立大學依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第1 項第2 款之限制性招標程序辦理，且依招標、開（決）標、簽約、執行、驗收等，相關文件均載明依政府採購法辦理，且被告詢問系爭國立大學系爭測試案是否適用政府採購法，系爭國立大學以98年1 月13日高科大水字第0980001 號函稱系爭測試案依政府採購法相關規定辦理，足以說明系爭測試案應適用政府採購法。

②況系爭測試案之契約書（參本院卷p.43）契約條款前就首引雙方同意依政府採購法及主管機關之規定簽訂本契約，而本件訟爭之爭議內容（繳納代金）已訂明於契約第11條「售方於國內員工總人數逾一百人，履約期間僱用殘障人士及原住民人數各低於總人數百分之一者，應向各主管機關繳納代金」，已經足以將權利義務在契約中呈現，對原告並無任何突襲，也是原告簽約前足以審核之範疇，原告主張依採購目的及兩造真意觀之，系爭測試案實非於應適用政府採購法之採購行為，應無可取。

③經查，環保署94年11月1 日環署空字第0940087912號函、94年11月29日環署空字第0940095681號函中稱該計畫內將20種機油及10款二行程機車進行200 輛次的污染排放測試，因環保署指定之法規實驗室財團法人車輛研究測試中心及工業技術研究院之測試容量有限，請車廠提供實驗室協助進行測試，原告是否願意擔任系爭測試案之契約當事人，其仍擁有絕對之選擇自由，而依原告97年4 月30日光研字第04032 號函中可知原告提供測試設備，系爭國立大學僅支付儀器及耗材費用，而系爭測試案是按檢測次數計酬（參本院卷p.43，契約條款第6 條），而系爭測試案之執行係由系爭國立大學自行派員前來原告實驗室進行測試（參參本院卷p.14），故原告所承擔者為污染排放測試相關設備之提供及人員之協助，而整個研究評估案仍由系爭國立大學完成，自無轉包的問題。

⑷關於「履約期間」。

①依雙方所訂契約條款第3 條履約期間「自本校提供檢測之二行程機器腳踏車及機油之日起至95年5 月31日止」，契約僅指「提供」非原告所稱備齊所有車輛及機油，此觀契約條款自明；另依契約條款第9 條後段規定乙方（即原告）無法於契約規定時限履約，應於履約期限前檢具事證以書面向甲方（即系爭國立大學）申請延期，甲方得視實際情形，酌予核定展延履約期限，乙方應依甲方最後之核定履約。原告因為無法於履約期間內完成履約，函文向系爭國立大學申請展延至95年8 月30日止，原告申請展延尚需甲方同意並視實際情形核定，既申請展延應對於何時履約完成已全盤考量；且契約為雙方意思表示一致而作成，非可因提前完成而任意變更雙方同意展延之履約期間。且系爭國立大學亦書面敘明實際完成履約日期為95年8 月31日（參見原處分卷p.10）當無疑義。

②原告主張系爭國立大學遲至95年2 月25日始備齊車輛及機油開始進行測試，後又因不可歸責於原告之事由，而延長履約期間至95年8 月30日止（見系爭國立大學95年7 月19日高科大總事字第0950005033號函）。而主張系爭測試案履約期間不能以形式上記載（自95年1 月16日起至5 月30日）為準，應以實車測試之總時數以作為履約期間（依實際每車次之測試時間為1 小時，共實測120 車次，則實際履約總時數應為120 小時，原告實際上係在14個工作天完成），即履約期間依法應以該14天為據。這是契約如何訂定的問題，原告不能以密集的實工為計算，而應斟酌訂約時之真意，重點在於測試書面報告之完成（書面報告驗收後付款），當然不能以測試時間之總計為準。而原告又稱系爭國立大學並非於95年1 月16日即提供可用之車輛及機油開始進行測試，遲至95年2 月25日始備齊車輛及機油開始進行測試，則履約期間亦依兩造契約意旨應自95年2 月25日起算云云；由系爭國立大學計畫主持人周志儒所出具之聲明書（原處分卷p.59）所示「本測試案自95年1 月起至95年8 月始完成」，足以顯示原告所稱當無可取。

③政府採購法第98條有關「履約期間」之規定，依政府採購法施行細則第107 條第1 項後段之規定處理之，而依司法院釋字第443 號「層級化法律保留」體系中，「履約期間」僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，得由主管機關發布命令為必要之規範，本項以施行細則之方式處理並無不當，況原告於投標時，即可由相關法令、契約內容及招標機關之投標須知等得知相關僱用之義務；於得標後，自應就相關規定注意自身法律義務，當不得以其為實際測試時間是配合採購單位，而認為以履約期間為規範義務之期間為不合理。

⑸關於「員工總人數」。

①按政府採購法第8 條規定之廠商，如為公司組織者，是以該公司為個體而非該公司之部門，而同法第98條是以得標廠商於其國內員工總人數為基準，亦非以部門或實際履約人數為考量，就原告質疑執行人員人數極少，卻要以原告員工總人數增聘原住民，並以此核算代金，顯然違反比例原則部分。政府採購屬於公平、公開程序，原告於參與投標時，即可由招標機關之投標須知、相關法令及契約內容等得知相關規定，廠商應就相關成本、人員編制及職務缺額予以考量、編派，以達促進原住民就業之目的，是原告承標採購案所參與之人力，及因應相關規定所需增聘原住民之人力，原告均得事先規劃及運作，不因原告執行人員人數之多寡而有異，也不因是否為協助政府推動之專案計畫而有異；且得標廠商之認定係由招標機關依政府採購法規定辦理，並將其決標資料登錄於行政院公共工程委員會政府採購資訊公告系統，原告為依政府採購法得標之廠商，即應依規定於履約期間僱用原住民，自不得因標案所投入之人力多寡，而認為違反比例原則。

②而原告主張政府採購法第98條、原住民工作法保障法第12條有違憲之虞部分。憲法增修條文第10條第12項揭示保障扶助原住民族經濟並促其發展，原住民族工作權保障法第12 條 之立法意旨，即在促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，已限縮至標得政府採購案之履約期間內須足額僱用原住民，其干涉法益之影響程度已屬最小，況相關規範屬於已公開之資訊（況本案繳納代金已訂明於契約第11條，參本院卷p.43），是依政府採購法得標之廠商，事先可得規劃可得捨取之事項，且在適當之範圍內，自無違憲之虞。

③原住民族工作權保障法第12條係課予標得政府採購案者僱用法定比例原住民之義務，未達者始需向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課，究與行政罰或其他行政責任有別，原住民族工作權保障法立法考量即以得標廠商員工總人數，作為應僱用原住民人數之計算基準，而非以得標廠商之獲利情形，作為應僱用原住民人數之計算基準，原告所稱不符比例原則者自無可憑。

六、就此，原告進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，被告乃依同條第3 項規定追繳原告原住民就業代金2,067,120 元，於法有據，訴願決定及原處分並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭