臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年1月7日辯論終結

原告

東鉅營造工程有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡鴻斌 律師

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

乙○○（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國98年8 月10日台財訴字第09813018650 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於民國（下同）93年6月至94年2月間進貨，涉嫌取具虛設行號俱詣有限公司（以下簡稱俱詣公司）開立之統一發票銷售額合計新臺幣（下同）56,844,761元，營業稅額2,842,249 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經財政部臺灣省北區國稅局查獲，通報被告審理違章屬實，除核定補徵營業稅額2,842,249元，並按所漏稅額處3 倍罰鍰8,526,747元。原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：復查決定之送達是否合法？又被告以原告於93年6月至94年2月間進貨，涉嫌取具虛設行號俱詣公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，除核定補徵營業稅額2,842,249元，並按所漏稅額處3 倍罰鍰8,526,747元，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈程序部分：

⑴按「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」行政程序法第69條第2 項定有明文，查原告係法人，依法復查決定應向原告代表人（即甲○○）送達（最高行政法院92年裁字第1525號裁定參照），惟依卷附送達證書（訴願卷第14頁）所示，該復查決定並非向原告代表人送達，縱於98年5 月13日由管理員收受，該送達亦顯不合法，訴願期間無從起算，原告98年6 月16日提起訴願自未逾期。

⑵退步而言，查本處分案被告機關自始未核發營業稅及罰鍰之繳納通知書，復查期間原無從起算。其後原告因訴願程序所需，於98年6月5日向被告機關所屬信義稽徵所提出申請以留抵稅額抵繳半數稅款，經該所於98年6 月16日所核發之抵繳證明書繳納日期欄所載，期繳納期限之截止日為98年7月10日（附件1），本於信賴保護原則，原告隨即提前於98年6 月16日提起訴願，並無違誤之處。

⑶再查系爭復查決定書雖於98年5 月13日送達原告居所之大樓管理委員會收執，惟管委會於98年5 月19日始送交原告，故應以98年5 月19日為起算日始稱合理，原告於98年6月16日提起訴願，亦無違誤之處。

⑷訴願決定書於98年8 月11日收受，於98年10月11日前提起行政訴訟，程序符合規定。

⒉實體部分

⑴查訴外人翁旭文93年2 月17日至11月16日任俱詣公司負責人，有卷附台灣板橋地方法院檢察官聲請簡易判決處刑書（原處分卷第162 頁）可為參考，因原告負責人與翁旭文係舊識，故原告與俱詣公司間交易向由翁旭文先生代表俱詣公司接洽及執行，迭經原告負責人及翁旭文多次談話紀錄說明，並有雙方合約書（原處分卷第531-482頁）、付款明細（原處分卷第480-478頁）及領款單（原處分卷第478-469 頁）附卷可參，翁旭文於財政部台北市國稅局信義稽徵所97年5 月27日談話時說明：「（合寬和俱詣本身名下並無大貨車，如何提供載運土方情形？）委由下游廠商如城市營造代為處理調度事宜。」、「（你不是俱詣負責人其間，與東鉅往來如何處理？）我還是俱詣的股東，現金部份由我領取。工地部份不用每天到現場。」（原處分卷第173 頁(8) 、(13)），「（有無其他補充說明或陳述意見？）合寬變更負責人後我還是股東，且我從很久與東鉅和明翰認識快10年了，然後合作營造各種工程，合寬與俱詣陸陸續續都有在接工程，不知為何變成虛設行號。」（原處分卷第173 頁(14)），98年2 月24日財政部台北市國稅局法務一科談話時再具體說明：「（提示領款單，其上『翁旭文』是否為台端所簽名？領取現金後如何處理？）是本人所簽，領取後拿到工地現場發放給承包商。」（原處分卷第171 頁(9) ）「（俱詣公司主要營業項目為何？員工為何？何人負責會計？何人負責開立統一發票？如何支付薪資？）有土方工程、灌漿工程、道路整修、壓樑工程及綠化工程。大部分承接工程都發包出去，由本人負責會計及開立統一發票。」（原處分卷第171 頁(14)）、「（俱詣公司與東鉅公司93年5 月至94年2 月間交易期間、內容）情形否？有無合約書？收款情形為何？）承接東鉅公司之新莊捷運站、中華電信大安機房及員山子分洪道等土方工程運棄廢土。有合約書。有現金及匯款。」（原處分卷第171 頁(16)），翁旭文卸任負責人後（實仍為實質上負責人，詳下述，但原告不知悉負責人有更換），仍以俱詣公司代表人（或代理人）身份履行契約，俱詣公司並無異議，依法亦應生表見代理之法律效果，凡此均足見翁旭文先生確有代表俱詣公司訂約及履約之權限無疑，原處分、復查決定及訴願決定俱有違誤，應予撤銷。

⑵被告移送廖進財違反商業會計法案，經台灣台北地方法院檢察署提起公訴（案號：96年度偵字第20367 號），認定：廖進財……於民國92年間，以不詳之代價，提供自己之身分證件予翁旭文（另聲請移轉管轄），再與翁旭文於92年7月8日持向臺北市政府辦理公司設立登記，自92年8 月至12月間，擔任合寬公司）之負責人（原證1 理由一、第1至6列），台灣台北地方法院審理後，認定：被告與余旭文於任俱詣公司負責人時，皆授權翁旭文為俱詣公司之實際經營，……被告（即廖進財）於本院準備程序中亦供稱相似案件已由臺灣板橋地方法院審理中，伊在提供伊之身分證與翁旭文時，翁旭文即已告知要將伊登記為俱詣公司及合寬公司之負責人，伊大約是在92年12月底左右和翁旭文一起去辦理俱詣公司及合寬公司之負責人變更登記，二者辦理的時間約相隔1 個月左右等情在卷（見本院97年10月31日準備程序筆錄第2頁）（原證1號第1頁三、第6、7列及倒數第7列以下），足見翁旭文始為俱詣公司之實際負責人，其以俱詣公司代理人（或代表人）身分取得之款項，當然為俱詣公司取得。

⑶關於俱詣公司是否虛設行號部份，台灣板橋地方法院合議庭業已判決被告翁旭文無罪（原證2 ），足見翁旭文並無虛設行號等違反商業會計法之問題。

⑷被告對原告有進貨之事實並不爭執，且原告確與俱詣公司有實際交易，已如前述，並無以俱詣公司發票虛報進項稅額可言，原處分、復查決定及訴願決定均有錯誤，應予撤銷。

㈡被告主張之理由：

⒈程序部分：

⑴按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」及「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：一、……。二、提起訴願逾法定期間……。」為訴願法第14條第1 項及第77條第2款所明定。

⑵本件原告收受被告98年5月8日財北國稅法一字第0980227066號復查決定書之日期為98年5 月13日，有原告設址處之超群大廈管理委員會蓋章及受雇人林深江簽名收受之被告送達證書回執影本附卷可稽；又原告設址於臺北市，並無訴願法第16條第1 項規定扣除在途期間之適用，核計其提起訴願之30日不變期間，係自98年5月14日起算至98年6月12日（星期五）屆滿，而原告遲至98年6 月16日始經由被告向財政部提起訴願，財政部收受訴願書之日期亦為98年6 月16日，有被告掛號郵件簽收清單及財政部總收文章戳可按，依訴願法第14條第3 項規定，訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關實際收受訴願書之日期為準，則本件訴願之提起，已逾首開法定不變期間，程序不合，經財政部訴願決定不予受理。

⒉實體部分：

⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……五、虛報進項稅額者。」、「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款、第51條第5 款及同法施行細則第52條第1 項所明定。次按「……（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：……2.有進貨事實者：……（2 ）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。……」、「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函及95年5月23日台財稅字第09504535500號令所明釋。

⑵原告承攬前揭工程後將部分土方工程分包予俱詣公司承作，與該公司翁旭文君接洽交易，惟依原告員工證稱翁君僅為原告調度運棄廢土之車輛，非承包系爭土方工程。又原告匯款至俱詣公司銀行帳戶後，該帳戶有原告之員工提領現金資料，足證該帳戶為原告所控管，俱詣公司顯非原告交易對象事證明確，主張核無可採。另查系爭復查決定書於98年5 月13日送達原告住所大樓管理委員會收執，參照最高行政法院92年度裁字第1525號及高雄高等行政法院96年度訴字第65號裁定，由同居人、受僱人、大樓管理員合法收受後，該同居人、受僱人、大樓管理員何時轉交應受送達人，已生之送達效力不受影響。

⑶本件經依首揭財政部95年5 月23日令釋規定審酌，原告確無向俱詣公司進貨，其取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛報進項稅額，原核定補徵營業稅額2,842,249元並無不合，並按所漏稅額2,842,249元處3倍罰鍰8,526,747元亦無違誤，請續予維持。本件經財政部審酌，以程序不合，訴願決定不予受理，揆諸首揭法條規定，並無不合，敬請駁回原告之訴。

⒊綜上論結，原告之訴應認為無理由，請駁回原告之訴。

理由

一、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」為訴願法第14條第1 項所明定。又「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。…」、「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。」、「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第69條第2項、第72條第1項、第73條第1項、第110條第1 項定有明文。

二、本件被告以原告於93年6月至94年2月間進貨，涉嫌取具虛設行號俱詣公司開立之統一發票銷售額合計56,844,761元，營業稅額2,842,249 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經財政部臺灣省北區國稅局查獲，通報被告審理違章屬實，除核定補徵營業稅額2,842,249 元，並按所漏稅額處3 倍罰鍰8,526,747 元。原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，遭訴願決定不受理各情，有徵銷明細檔查詢、營業稅稅籍資料查詢作業、營業稅年度資料查詢、營業人銷售額與稅額申報書、罰鍰處分書、違章案件罰鍰繳款書、營業稅違章補徵計算表、營業稅違章核定稅額繳款書、復查及訴願決定書等附原處分卷及訴願卷內可稽。

三、原告循序起訴意旨略以：按「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」行政程序法第69條第2 項定有明文，原告係法人，依法復查決定應向原告代表人（即甲○○）為送達，惟依卷附送達證書（訴願卷第14頁）所示，該復查決定並非向原告代表人送達，縱於98年5 月13日由管理員收受，該送達亦顯不合法，訴願期間無從起算，原告98年6 月16日提起訴願自未逾期。又復查決定書雖於98年5 月13日送達原告居所之大樓管理委員會收執，惟管委會於98年5月19日始送交原告，故應以98年5月19日為起算日，原告於98年6 月16日提起訴願，亦無違誤之處；再者，俱詣公司是否虛設行號部份，台灣板橋地方法院合議庭業已判決被告翁旭文無罪，足見翁旭文並無虛設行號等違反商業會計法之問題；被告對原告有進貨之事實並不爭執，且原告確與俱詣公司有實際交易，已如前述，並無以俱詣公司發票虛報進項稅額可言，原處分、復查決定及訴願決定均有錯誤，為此請判決如訴之聲明云云。

四、本件兩造之爭點為復查決定之送達是否合法？又被告以原告於93年6月至94年2月間進貨，涉嫌取具虛設行號俱詣公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，除核定補徵營業稅額2,842,249元，並按所漏稅額處3倍罰鍰8,526,747 元，是否適法？經查：

（一）針對復查決定之送達是否合法乙節？被告機關主張原告收受被告98年5 月8 日財北國稅法一字第0980227066號復查決定書之日期為98年5 月13日，有原告設址處之超群大廈管理委員會蓋章及受雇人林深江簽名收受之被告送達證書回執影本附卷可稽；又原告設址於臺北市，並無訴願法第16條第1 項規定扣除在途期間之適用，核計其提起訴願之30日不變期間，係自98年5 月14日起算至98年6 月12日（星期五）屆滿，而原告遲至98年6 月16日始經由被告向財政部提起訴願，財政部收受訴願書之日期亦為98年6 月16日，有被告掛號郵件簽收清單及財政部總收文章戳可按，依訴願法第14條第3 項規定，訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關實際收受訴願書之日期為準，則本件訴願之提起，已逾首開法定不變期間，程序不合，經財政部訴願決定不予受理，並無違誤云云。

（二）復按「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」、「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。…」為上揭行政程序法第69條第2項、第72條第1項所明定。本件原告係營利法人，依上揭規定，送達應向原告之代表人為之。本件被告98年5月8日財北國稅法一字第0980227066號復查決定書，固於98年5 月13日送達於原告設址之臺北市○○區○○路4 段413號8 樓之3 ，並經該址之超群大廈管理委員會蓋章及受雇人林深江簽名收受，有被告送達證書回執影本附訴願卷第14頁可稽。本件送達之處所固屬無訛，惟觀諸上述卷附送達證書所載，應受送達人係記載東鉅營造工程有限公司，並非向原告之代表人甲○○為送達，核與上揭行政程序法第69條第2 項之規定未符。從而，原告主張本件復查決定書之送達並非合法，該管委會於98年5 月19日始送交原告，故應以98年5 月19日為起算日，原告於98年6 月16日提起訴願，並無逾越30日之法定訴願期間，自屬可採。被告及訴願機關，認定本件提起訴願之30日不變期間，自98年5 月14日起算至98年6 月12日屆滿，而原告遲至98年6 月16日始經由被告向財政部提起訴願，已逾30日之法定期間，訴願機關以此理由為不受理之決定，即有違誤。

五、綜上論述，本件原告為法人，復查決定未向原告之代表人為送達，於法未合，原告執以指摘訴願決定以訴願逾期，自程序上為不受理之決定，已有違誤，自屬有據。又原告於本院準備程序中表明，因本件尚有新的證據尚待整理提出，且裁罰倍數已有修正，對原告有利，希望發回訴願機關，另為實體之適法處理等語；基於對訴訟當事人程序選擇之尊重，爰由本院將訴願決定撤銷，由訴願機關另為適法之處理；又本案原處分既尚待受理訴願機關加以審查，程序未行，結論未定，則原告聲明請求判決撤銷被告機關原處分（含復查決定），本院目前即無從逕行判決，兩造其餘實體爭執，亦尚無論究之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭