臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

被告

國防部

代表人

乙○○（部長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間眷舍事件，原告不服行政院中華民國98年3月24日院臺訴字第0980083419號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：

主文

理由

一、本件被告之代表人原為陳肇敏，於訴訟進行中變更為乙○○，業據乙○○提出聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟，本院核無不合，應予准許，合先敘明。

二、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定。次按「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。」改制前行政法院27年判字第28號著有判例。再按「行政訴訟法第7條規定『提起行政訴訟，得於同一程序中，"合併請求"損害賠償或其他財產上給付。』並未明定"合併提起訴訟"，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得"附帶"提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3點明文闡述：『向行政法院"附帶"提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據…。』是行政訴訟法第7條規定所謂"合併請求"損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序"附帶"提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：『但已依行政訴訟法規定，"附帶"請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。』配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法"附帶"提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（二）著有決議。準此，人民因認中央或地方機關之違法行政處分，損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，向高等行政法院提起撤銷訴訟者，係以行政處分存在為其前提要件；如行政處分業經原處分機關自行撤銷而不存在，自不得提起撤銷訴訟；原告如逕行對之提起撤銷訴訟，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定應以裁定駁回之，而其依行政訴訟法第7條規定附帶提起國家賠償之訴，因失所附麗，自得併予裁定駁回之。

三、緣原告之先父夏志俊係高雄市前「念陸新村」原眷戶，因國防部聯合後勤司令部為利眷村改建工作推展，改以「夏志俊散戶」列管，而原眷戶夏志俊及其配偶分別於民國（下同）80年及77年間死亡，其子女未於原眷戶夏志俊與配偶均死亡之日起6個月內以書面協議向被告表示由一人承受權益，依國軍老舊眷村改建條例第5條第2項規定，其子女均喪失承受之權益，被告乃以97年10月8日國政眷服字第09700013035號函（下稱原處分）註銷高雄市「夏志俊散戶」原眷戶權益。原告不服，提起訴願。被告經法制意見以本案已由夏志俊之子即原告提起訴願，被告曾以行政處分註銷已亡故人之原眷戶權益，將遭行政院訴願審議委員會撤銷原處分，建議被告以部函另為註銷「夏志俊眷舍居住憑證」之處分，並撤銷原處分之方式辦理等語，遂以98年1月6日國政眷服字第0980000100號函註銷高雄市「夏志俊散戶眷舍居住憑證」，並撤銷原處分。嗣訴願決定機關即行政院以本件原處分已不存在，原告所提訴願應不受理為由，決定「訴願不受理」（下稱訴願決定）。原告不服，具狀向最高行政法院提起本件行政訴訟，最高行政法院將行政訴訟狀及附件函送高雄高等行政法院，高雄高等行政法院以該院無管轄權為由，以98年8月27日98年度訴字第349號裁定將本件移送本院。

四、經查，原告提起本件行政訴訟，係依行政訴訟法第4條第1項規定訴請撤銷訴願決定及原處分，併依行政訴訟法第7條規定訴請被告應補償原告拆遷補償費、國宅興建期間2年內之房租補助及承購國宅補助款，補償金額以被告編定為準，有高雄高等行政法院卷附之98年8月11日準備程序筆錄可稽。惟被告業以98年1月6日國政眷服字第0980000100號函撤銷原處分，有高雄高等行政法院卷附之被告98年1月6日國政眷服字第0980000100號函可佐。是原處分已不存在，原告猶對之提起本件行政訴訟，揆諸上揭規定、判例、決議意旨及說明，即有未合，其提起撤銷訴訟部分，應認起訴不備其他要件，以裁定駁回之；附帶提起國家賠償之訴部分，因失所附麗，併予裁定駁回之。又本件原告之訴既不合法，應予駁回，則其實體上之主張，即毋庸再予審究，併此敘明。

五、據上論結，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條之規定，裁定如主文。

臺北高等行政法院第五庭