臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

龍毓梅律師

複代理人

吳永茂律師

被告

國防部空軍司令部

代表人

乙○○（司令）

訴訟代理人

丙○○兼送達代收

　　　　　　丁○○

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國97年12月15日97年決字第136 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人原為彭勝竹，訴訟中變更為乙○○，業據被告新任代表人乙○○提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告原為空軍第439 聯隊（下稱439 聯隊）基勤大隊基勤中隊行勤分隊上尉分隊長，民國（下同）96年11月20日凌晨，與439 聯隊第20大隊凌姓少校，在該隊值日官室內發生不正當男女關係，違反兩性營規，經439 聯隊核定記大過乙次，96年度考績評定為「丙上」，並召開人事評議委員會（下稱人評會）決議原告不適服現役退伍，報奉被告以97年3 月21日國空人管字第0970003118號令核定於97年4 月16日零時生效。原告不服，提起訴願，經國防部97年決字第060 號決定書以上開退伍處分未能確實針對原告是否適服現役為綜合評量而予撤銷，並要求被告另為適法處分。嗣439 聯隊重新召開人評會，仍決議原告不適服現役，報奉被告於97年9 月19日以國空人管字第0970009952號令（下稱原處分）核定原告經考核不適服現役退伍，溯以97年4 月16日零時生效。原告猶不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張略以：

㈠原處分有違反信賴保護原則及違反法令之重大瑕疵：

⒈查國防部令頒「強化國軍軍（士）官考核具體做法」對於國軍官兵因陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定訂有相關之程序與規定，依「柒、不適服現役評審程序：各單位就個人過犯事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制度（即初評（考）、覆評（考）、（審）核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予1 次記2 大過或考列丙上以下處分且不適服現役）…」，可知對於國軍官兵依服役條例第15條第5 款規定認定「不適服現役」之程序，必須遵守上揭規定之法定程序，逐級依其權責辦理，苟初評並未作出「不適服現役」之決議，即無庸送請覆評、核定。

⒉原告固因涉嫌違反兩性營規於96年度遭記1 大過之行政處分，該年度考績亦因而評定為丙上，經439 聯隊於97年1 月3 日、97年1 月31日召開原告不適服現役2 級人事評審會議，該會議即針對原告之思想、品德、才能、學識及績效等項目，均考評甲等，評定其優點為「品德良好、對本職工作能勝任，交付任務亦能戮力執行」，考評意見為「續任現職」，此考評意見使原告有相當理由確信工作權及軍人身份業已獲得確保，此一信賴基礎理應獲得法律保障（信賴保護原則），即原告仍應有權繼續服役確保其工作權及軍人身份。

⒊再查，上開2 級人事評審會議既已作出「續任現職」之評議，原告對該評議之結果並未表示不服，依法即無庸將該人事評議送請覆評、核定，是被告後續於97年2 月4 日對不該覆評之人事評議再為評議，顯然違反「強化國軍軍（士）官考核具體做法」之考核規定。國防部97決字第060 號訴願決定雖決定發回重為評定，然就此違誤之處未予說明，致439 聯隊於97年8 月4 日及97年8月11日再召開人評會，且無視97年1 月3 日及97年1 月31日所為合法有效之評定再次重覆評定，此已有重大瑕疪。

㈡原處分違反比例原則且有權力濫用之違法：

⒈憲法第15條、第18條對於人民有工作及應考試、服公職之基本權利定有明文，除因符合憲法第23條規定，對於人民之基本權利才得予以限制；又國家機關所採取之行政行為（包括行政處分）必須符合比例原則。就現役軍人而言，服現役乃其工作權之展現，其於服役期間所享有之軍人身份、薪給、各項福利給與、退休終身俸等現實與將來可得期待之權益均該當於憲法所保障之基本權利之實質內涵，故對於使軍人喪失身分及其可享之福利及權利之行政處分自亦應嚴守上開比例原則之規定，否則該行政處分即應認為違法失當。

⒉原告自91年5 月服役以來除因初任軍官年資尚淺外，考績均為甲等，服役期間均盡力完成任務，96年間原考績評定亦為甲等，雖因違反兩性營規事件，遭記大過1 次，改考績評定為丙上。然前述兩性營規事件未經司法單位調查，僅有軍隊內部所為簡單調查，則原告是否確有違反兩性營規，其情節如何，是否因此影響軍紀，均尚有待調查，僅以軍隊內部調查即認原告應記大過1 次，並因此認原告不適服現役，實有可議。

⒊訴願決定認原告違反兩性營規，身為國軍領導幹部，未知反省，反而意恃消沉，精神不繼，對基層士官兵影響甚鉅云云。惟原告96年間考績原為甲等，更於96年11月16日由第20大隊調升基勤大隊基勤中隊分隊長，顯見原告96年間軍中表現十分優異，原處分及訴願決定所為指述，依據為何，並未予具體證明，已有可議。再被告指述92年間原告遭申誡及97年1 月9 日遭軍紀夜間突檢一事，其中92年間之申誡，原告初任軍職有所疏忽且事件情節極為輕微，距本件行政處分之時已相隔5 年之久，且原告自92年至96年期間之考績均評定為甲等，顯見該次申誡並不影響原告服軍職之優良表現，實不得作為97年為行政處分當時原告是否適服現役之評定基礎。關於97年1 月9 日遭軍紀夜間突檢乙事，監察官劉達榮少校實施突檢，認原告有於值日室睡覺之過犯，惟值日有正值日官及副值日官2 人共同值日，原告絕無可能於共同值日時睡覺，且劉達榮少校未曾入值日室中糾正原告行為，事後就此事件原告服役之單位及其上級單位亦未有任何調查及處分，甚至並未讓原告有陳述說明之機會，則就此項指述是否屬實，尚有查明必要。

⒋衡諸本件處分，突顯被告主要以原告之單一事實過犯，事後遭訴願機關指責發回重為處分時，礙於軍中壓力，又牽強附會，終止原告繼續服役之工作權，恣意認定已符合服役條例之不適服現役要件，惟原處分對於原告係如何不適服現役並無任何具體說明，原處分之恣意權力濫用，可見一般。從而，被告僅因原告單一偶發之過犯，且亦無任何影響原告任職工作執行之情形，即因長官、政策指示而終止原告繼續服役之工作權，並使原告之重大權益因而喪失，被告所為違反比例原則、誠信原則及權力濫用。

㈢原處分之人評會，其成員包括副聯隊長、參謀長、人行科科長等員，此與司法院釋字第491 號解釋之「機關內部組成立場公正之委員會」有所齟齬，參諸該解釋理由書，係指其「委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當。」否則即有違正當之法律程序，此亦有最高行政法院96年度判字第1201號判決可參，是原處分之人評會若均由被告因職務當然成為參與會議之成員，並無任何由官兵票選產生之成員，則該「不適服現役評審會」之會議成員並非適法，所為之會議決議應為無效，原處分據以為原告不適服現役之決定，即有違反正當法律程序保護之瑕疪。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告則辯以：

㈠439 聯隊依據原告96年度獎懲紀錄，將原告96年度考績評定為「丙上」，其行政作為於法有據：

⒈依「空軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」貳、規定事項四、考績評審原則㈤規定：受考官階職，一律以當年9 月30日發布之階職為準，凡10月1日（含）以後調職者，仍由原單位辦理考績。復依規定事項五、作業期程㈣、㈤規定：11月10日前對單位內受考人員之清查管制、考績表基本資料校正，分送各考績官或評審委員，完成初考作業；11月20日前，應完成覆考評審作業，呈送審核官或審核單位。

⒉原告96年9 月30日階職為第20大隊作維科中尉作戰官，該隊依前揭考績作業時程，於10月24日完成初考，11月10日完成覆考，故依當時考核程序，原告考績表各覆考分項評列「甲等」並無違誤。惟原告發生不當男女關係為96年11月20日，當時已完成初、覆評作業，是以該聯隊辦理考績審核作業時，依規定將原告考績評定「丙上，經被告審查後於96年12月31日國空人勤字第0960014801號令核定原告96年度考績績等「丙上」，該行政作為符合「陸海空軍軍官士官考績條例」暨其施行細則、「國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」及「空軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」等法規要求，自屬依法行政之合法行政行為，與原告指陳96年度考績原評定為「甲等」，嗣經撤銷改評為「丙上」之事實不符。

㈡439 聯隊依據原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，予以綜合考核評鑑，被告依據人評會會議決議，核定原告不適服現役退伍，於法有據：

⒈依國防部令頒之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，不適服現役評審程序略以：「各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制度，逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議，即發布考評結果；相關資料應送上1 級主管單位核備。」

⒉原告96年度考績評定「丙上」後，439 聯隊依據「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」分別於97年1 月3 日、97年1 月31日，召開初評、核（審）定人評會，2 級人評會均決議原告「不適服現役退伍」，並無作成同意續任現職之決定，且考績評審會與不適服現役評審會會議目的不同，是原告所提續任現職乙節容有誤會，二者自不得相提並論。

⒊國防部訴願審議委員會前以97決字第060 號決定書作成「原處分撤銷，另為適法之處分」決定後，439 聯隊爰分別於97年8 月4 日及97年8 月11日重新召開初評及審定人評會，就品德、工作態度、工作績效、本職學能等各項予以綜合考核評鑑，仍作成不適服現役之決議，自無任何權力濫用或不當之瑕疵，核予陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款之立法規定相符。

⒋法雖無明文規定考評起迄時間為何，惟為求考核程序周延及正確，被告向來均以任官服役之日起，迄人評會會議召開前，作為具體考評期程，並輔以個人之思想、品德、才能、學識、績效、體格、性情、敬業精神等作為篩選標準，以達綜合考評之實質要求，以確保人事管理之一致性。

㈢依最高行政法院95年判字第900 號判決意旨可知，行政法院對涉及高度屬人性事項，應為低密度之審查，就當事人是否已達不適服現役之程度，容許行政機關依其任務、特性等有裁量選擇。439 聯隊既依據國防部所頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」召開人評會，其所為之決議，係由評審委員採取記名投票表決，而非由首長單獨為之，過程均符合法規所定，無裁量違法情事，鈞院應為低密度之審查。

㈣綜上所述，原告因96年度考績評列丙上以下，核與「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5 款後段「召開人事評審會」之前提要件相符，經439 聯隊人事評審會依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」之規定，完成初評、複評、審定及再審議審核程序，決議不適服現役之決定，無權力濫用及裁量違法情事，且原告年度過犯之懲罰均屬事實，人評會已就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，予以綜合考核評鑑，原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決駁回原告之訴。

五、本院之判斷：

㈠按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5 款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2 次以上，經人評會考核不適服現役者。……」同條例施行細則第12條第1 項第4 款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……依第4款、第5 款或第6 款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……。」準此，常備軍官、常備士官，有年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2 次以上，經相關單位或機關人評會考核不適服現役予以退伍者，應層報國防部或各總司令部核定之。另國防部就上開人評會考核規範，頒有「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」（下稱考核具體作法），其第貳點明揭考核目的為「因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力的組合；故藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人事評審會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的」；第柒點明定不適服現役評審程序為：各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議，即發布考評結果；相關資料應送上1 級主管單位核備。當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。各單位應將核定結果（1 次記2 大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。上開考核具體作法係主管機關國防部基於職權，依據陸海空軍懲罰法及其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例及其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準等相關規定（參考該具體作法第1 條規定）所訂定具有細節性及技術性之行政規則，為法律必要之補充，並無違背一般行政法原則，被告據以為人事管理之行政行為，應予尊重。

㈡依首揭服役條例第15條第5 款規定，常備軍官、常備士官應予退伍者，其要件有2 ，即⒈年度考績丙上以下或因個人因素1 次記2 大過以上，⒉經人評會考核不適服現役。上開⒈之構成要件事實涵意明確，上開⒉要件「經人評會考核不適服現役」中所謂「不適服現役」，乃屬不確定法律概念，行政機關雖有判斷餘地，然其詮釋或涵攝於個案之結果應具有合法性，並可由司法審查予以確認，但審查密度如何，則因事件性質不同而有異。由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，故應認軍方對於服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序、或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準，行政法院應採取低密度審查標準，尊重其判斷餘地。

㈢查原告原係439 聯隊基勤大隊基勤中隊行勤分隊上尉分隊長，96年11月20日凌晨，與439 聯隊第20大隊凌姓少校，在該隊值日官室內發生不正當男女關係，違反兩性營規，經439 聯隊核定記大過乙次，96年度考績評定為「丙上」等情，為兩造所不爭執，並有原告96年度考績表、考核評表、兵籍表及軍（士）官考績名冊在原處分卷第67至84頁可稽，堪認為真實。又原告所屬基勤大隊、439 聯隊於國防部97年決字第060 號決定書撤銷原為之退伍處分後，分別於97年8 月4 日及97年8 月11日重新召開「汰弱留優」初評、核定之2 級人評會議，均通知原告到場陳述意見後，認原告平時工作表現平平，未有特殊功績及表現，違反兩性營規，漠視軍紀及法規，且在發生不當男女關係事件後，意志消沈，工作態度消極，未能反省並力求表現以彌補所犯過錯，故針對其生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考評，皆一致決議原告不適服現役，亦有上開人評會議紀錄、投票單附於原處分卷第90頁以下可參。核此評審考核，其組織及程序均完備，並給予原告陳述意見之機會，所踐行之程序符合前揭考核具體作法規定。

㈣再依上開會議記錄所載，各級人評會議審查原告涉及違反兩性營規、97年1 月9 日擔任大隊副值日官於值勤中睡覺時，原告對於與凌性少校在營發生不正當男女關係，違反兩性營規乙節，坦承不諱；對於值勤中睡覺，雖辯稱「我本人是在戰情電話旁，有電話一定可以馬上接到，或許是因為那天有服用感冒藥的關係而眼睛有閉起來，所以監察官認為我在睡覺」（見原處分卷第93頁），惟原告於前開時間在值勤中睡覺，為監察官於執行軍紀夜間突檢時查悉，原告因此遭所屬單位口頭申誡，有原處分卷第131 頁以下所附439 聯隊97年1 月8 日執行「軍紀夜間突檢」所見情形彙整表、基勤大隊97年1 月8 日夜間軍紀突檢改進情形表可憑，再參以原告於受口頭告誡時並未申辯，係事後於97年8 月11日439 聯隊召開「汰弱留強」核定評鑑人評會議時始為上開辯解，足認原告辯稱因服用感冒藥致眼睛閉起來云云，為事後卸責之詞，不足採信，原告確有於值勤中睡覺情事，應堪認定。準此，人評會決議所依據之基礎事實並無錯誤，且係針對原告是否適現役而為審查，不曾有與本案事項無關之考量，是上開2 級人評會就原告所犯過錯、生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等各項予以綜合考評後，考核原告不適服現役，並無判斷濫用或逾越之情事，被告據以審查，並依前述人評會決議，核定原告不適服現役退伍，於法亦無不合。至原告聲請本院向聯隊調取97年1 月8 日值日日誌及傳訊當日共同值日之正值官蘇登福及監察官劉達榮少校到庭作證，核無必要，故不予調查及傳訊，併此敘明。

㈤雖原告主張被告以前開違反兩性營規之單一事件及96年度考績評定為丙上之事實，未為綜合考評，即逕予認定原告不適服現役退伍，其程序及認定均屬違法云云，惟查：

⒈原告因96年度考績評定為「丙上」，所屬基勤大隊遂按考核具體作法規定，於97年1 月3 日召開「汰弱留優」初評人審會，經與會委員3 分之2 表決評定同意原告不適服現役；嗣439 聯隊於97年1 月31日召開「汰弱留優」審定人評會，經評鑑委員全數通過原告不適服現役，有上開會議記錄在卷可稽（原處分卷第16-32 頁），原告主張上開2 級人事評審會議作出原告「續任現職」之評議，後續再召開人評會評議，其程序有重大瑕疵云云，顯與事實不符，委無可採。

⒉又依陸海空軍軍官士官考績條例第3 條規定，考績採3級考評，區分為初考、覆考、審核3 層次。另「空軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」貳、規定事項、作業期程㈣、㈤明定：11月10日前對單位內受考人員之清查管制、考績表基本資料校正，分送各考績官或評審委員，完成初考作業；11月20日前，應完成覆考評審作業，呈送審核官或審核單位。本件原告96年度考績雖初考、覆考均為甲等，惟依上開規定可知，初考、覆考之作業係在96年11月20日前即已完成，嗣原告於初考、覆考作業完成後之96年11月20日因違反兩性營規，於96年11月21日核定記大過乙次，439 聯隊遂於辦理考績審核時，依規定將原告96年度考績審定為「丙上」，原告以非最後審定之考績初評、覆評為「甲等」及主管所為「續任現職」考評意見，主張其有相當理由確信工作權及軍人身份業已獲得確保，原處分違反信賴保護原則云云，亦屬無據。

⒊再本件於97年8 月4 日及97年8 月11日重新召開2 級人評會審議時，評鑑委員439 聯隊副聯隊長張世偉上校發言稱：「邱員所謂表現很好，是他個人認為的，如果只是在個人份內的事都做完，沒有其他特殊績效，就不能代表比其他人有更突出表現，何況身為幹部卻知法犯法，違犯兩性營規，為部隊帶來最差的惡例，將來又如何領導部屬。且事件發生後意志表現消沉」；評鑑委員參謀長田中平上校發言稱：「邱員認為自己被汰除，卻不知反省，還繼續如此消極，反觀聯隊主計科陳志遠中尉因預算案被記一大過處分，但他有反悔的心，不但沒有受到影響，且表現也都一直很良好，所以是個人心態問題」；評鑑委員人行科科長黃豈凡中校發言：「邱員於93年8 月16日、94年7 月8 日及96年7 月18日報名後（通）參班，都因為體測不合格，而無法參加考試，且當時的人事官也都一再請報考人員要加強體能訓練，惟邱員卻以任務繁忙、身體不適或沒時間練習為由，而未能精進體能訓練，可見邱員對於提升自己的本職學能並不在意」等語，已據被告於答辯狀內記載甚明，此外依上開2 級人評會會議記錄所載各委員及評鑑委員之發言內容，可知各級人評會均係就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，予以綜合考核評鑑，並無原告所指未為綜合考評，即逕予認定原告不適服現役退伍之情。又卷附上開2 級人評會會議記錄業已詳載各委員及評鑑委員之發言內容，是原告聲請訊問評鑑委員之一董蜀軍上校到庭證明其除本案之男女事件外，無任何違紀、違規、意志消沈等不良表示，核無必要，附此敘明。

⒋末按司法院釋字第491 號解釋謂：「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」其中所稱「立場公正之委員會」，在上開解釋理由內雖進一步闡明為：「委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當」。惟此項闡明僅是界定「立場公正」意涵之一種原則性例示，並非不容許有例外情況，或不依此例示辦理，其組成之委員會立場必然不公正。而服役條例第15條第5 款規定之不適服現役評審程序，依前揭考核具體作法第7 條規定，就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制度，逐級召開人評會議，並以記名投票方式，經與會人員3 分之2 表決通過定案，且當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會，已具相當正當法律程序之要件，核與上開司法院釋字第491 號解釋意旨無違，原告以本件2 級人評會議成員並無由官兵票選產生者為由，主張人評會議違反正當法律程序，其決議無效云云，應係出於對上開解釋之誤解，委非可取。

六、綜上所述，本件原告因96年度考績評定為「丙上」，經逐級召開人評會，均決議原告不適服現役，被告依人評會議決議，作成原處分，核定原告經考核不適服現役退伍，溯以97年4 月16日零時生效，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭