臺北高等行政法院判決

99年12月30日辯論終結

原告

君傑有限公司

代表人

唐偉傑

訴訟代理人

張炳煌律師

複代理人

蔡琇媛律師

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

凌忠嫄（局長）住同上

訴訟代理人

邱瀞

上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年3 月15日台財訴字第09900026670 號（案號：第09804029號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：緣原告於民國92年1 月間無進貨事實，取得無進銷事實之京華寶國際有限公司（下稱京華寶公司）開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額新臺幣（下同）169,352 元，經財政部臺灣省北區國稅局查獲，通報被告核定補徵營業稅額169,352 元，並按所漏稅額處5 倍之罰鍰計846,760 元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、按「營業稅法第51條第5 款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍至20倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。財政部中華民國76年5 月6 日臺財稅字第7637376 號函，對於有進貨事實之營業人，不論其是否有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款，概依首開條款處罰，其與該條款意旨不符部分，有違憲法保障人民權利之本旨，應不在援用。」、「1 、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，而觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5 款規定之案件，參照司法院釋字第337 號解釋意旨，應以虛報進項稅額之營業人是否逃漏稅款為處罰要件，與開立憑證者之營業稅申報繳納情形無涉。」司法院大法官第337 號解釋及財政部98年12月7 日台財稅字第09804577370 號函釋分別詳有明文。次按「依財政部83年5 月28日台財稅第831648872 號函釋：『有關．．．營利事業涉嫌無進、銷貨事實而相互循環開立發票，如虛報之進、銷項金額使實際交易之應納稅額減少，造成逃漏應就其短漏之應納稅額適用營業稅第51條第5款規定補稅處罰．．．。』之意旨，應就虛報進項金額大於銷項金額之差額計算之稅額作為漏稅額…」最高法院87年度判字第1548號判決可資參照。

二、原告於91年8 月1 日取得突破光電科技股份有限公司（後更名為宇宙光電股份有限公司，下稱宇宙光電公司）代理銷售產品之權利，其依經銷合約將客戶需求告知宇宙光電公司，至於後續訂單之取得、交貨及技術支援，都由宇宙光電公司負責，原告依合約取得應得利潤，宇宙光電公司並非虛設行號，至今仍在營業。原告取得系爭統一發票所載之貨物，原為原告介紹予宇宙光電公司之客戶京華寶公司所購，透過Wisley洪（原告負責人之生意上朋友，原告之打單小姐誤繕為魏先生），原告再向京華寶公司買進後轉售他人。原告之負責人無會計背景，帳務皆委託記帳人作帳，未曾向銀行申請貸款，公司帳上有1 千萬元之股東往來洵屬正常。

三、原告與宇宙光電公司等公司於92年至94年間無進、銷貨之事實，原告負責人已於99年5 月31日向司法機關自首：

（一）因原告負責人唐偉傑與宇宙光電公司負責人江慧敏熟識，受其請託收受宇宙光電公司及其他公司的不實銷項發票，再由原告開出不實銷項發票給宇宙光電公司及其他公司，將帳面上向宇宙光電等公司買進之貨物，於帳面上再賣出給宇宙光電等公司，以幫助宇宙光電公司渡過經營難關。

（二）由於兩家公司負責人為舊識，故原告負責人唐偉傑對於江慧敏之請託不好拒絕；又因昧於法令，誤以為沒有逃漏稅捐就不犯法（因為不實進項發票可扣抵的營業稅總額，低於不實銷項發票繳納的營業稅總額，等於原告事實上必須就不存在之交易繳納營業稅及所得稅），原告負責人唐偉傑乃同意配合收受不實進項發票及開具銷項發票，以助江慧敏其渡過經營難關。嗣後，原告負責人唐偉傑從法律專業人士處瞭解，雖使用不實進、銷項發票的行為不構成逃漏稅捐（若銷項營業稅額大於進項營業稅額），但仍涉嫌違反商業會計法，故唐偉傑已於99年5 月31日向臺北市警察局中山分局自首。江慧敏在97年間即曾向司法機關自首其以不實進、銷項發票製作商業會計簿冊乙事（江慧敏在原告提起本件訴訟前一直未將其自首乙事告知唐偉傑），此有士林地方法院98年度訴字第264 號刑事判決書可稽，而該號判決附表一編號2 及附表二編號2 所列與宇宙光電公司從事不實進、銷貨交易者即為原告，可證原告與宇宙光電公司間無實際交易存在。

四、參照司法院釋字第337 號解釋及其理由書，加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條各款之行政罰性質上屬漏稅罰，必須以營業人有該條所規定各種情形之一，且因而發生漏稅之事實為處罰條件。上開最高法院87年度判字第1548號判決及財政部98年12月7 日台財稅字第09804577370 號函釋針對違反營業稅法第51條第5 款之案件，亦均肯認以「營業人實際逃漏稅款」作為處罰之要件。

五、原處分雖認定原告於92年間並無向京華寶公司進貨3,387,046 元之事實（進項營業稅額169,352 元），惟原告於92年間亦無銷貨18,453,429元予百成行股份有限公司（下稱百成行公司）之事實。原告固不得以京華寶公司進貨3,387,046 元之進項營業稅額169,352 元申報扣抵銷項稅額，惟因原告亦無銷貨18,453,429元予百成行公司之事實，故原告無繳納銷項營業稅922,672 元之義務。原告於92年度之不實進項稅額（計913,332 元）與不實銷項稅額（計922,672 元）兩相抵銷後，原告實際上為不實進、銷交易溢繳9340元營業稅予國家，國家實際收受之稅額並未因而減少，原告亦未因而構成逃漏稅款之情，自不應受營業稅法第51條之處罰。倘認原告所申報繳納之不實銷項稅額不得與不實進項稅額相互抵銷，逕由被告就本件虛報之進項稅額為補徵及罰鍰之處分，而不採信原告有關虛報且繳納銷項稅額之主張，則有違反行政程序第36條對當事人有利及不利之情形均應一律注意之規定。

六、原告負責人唐偉傑之自首案件，經台北地方法院檢察署承辦檢察官（案號：99年度偵字第16974 號）向被告函詢後，檢察官於99年10月27日當庭告知關於原告於92年至94年間申報不實進銷項發票之行為並未實際構成逃漏稅。被告自不得對原告為補徵營業稅及罰鍰之處分：

（一）前開不起訴處分書認定原告負責人並不構成逃漏稅捐（營業稅）罪，理由為「君傑公司涉案期間總虛進項稅額小於總虛銷項稅額，有財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所99年10月6 日北區國稅中壢三字第0991034912號函在卷可稽，足認君傑公司雖有取得及開立不實統一發票之事實，但並未造成逃漏稅捐之實害結果，君傑公司自未構成逃漏稅捐罪，無由令該公司負責人即被告負稅捐稽徵法第47條第1 款、第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪責」。上開起訴書則認定原告負責人唐偉傑違反商業會計法第71條第1 款登載不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條幫助他人逃漏稅捐罪。

（二）上開不起訴處分書提及之中壢稽徵所函文主旨雖為「有關貴署函查函詢宇宙光電股份有限公司92至95年度進銷資料及該公司於上開年度間取自君傑有限公司之發票均為不實…」，惟台北地檢署係承辦原告負責人唐偉傑及宇宙光電公司負責人江慧敏共同向警察機關自首違反商業會計法案件，而自首內容係江慧敏為維持宇宙光電之營運，拜託原告負責人唐偉傑能配合其之安排，收受宇宙光電及處分書附表所列其他公司的不實銷項發票（原告的進項發票），再由原告開出不實銷項發票給附表所列的宇宙光電公司及其他公司。可能是因為上述虛開進銷項發票行為之主導者係宇宙光電負責人江慧敏，原告僅係單純配合，且涉及宇宙光電公司，故承辦檢察官乃依職權主動向宇宙光電公司所在稅捐主管機關中壢稽徵所函查，故無被告抗辯之無管轄權情事；台北地檢署根據該函文認定原告負責人不構成逃漏稅捐罪，並無不當，被告稱「函文係針對宇宙光電公司是否逃漏稅捐乙事」云云，顯屬誤解。

七、訴外人江慧敏前已另就宇宙光電公司收受及開立不實進銷項發票行為（涉案公司包括原告及其他公司），向士林地檢署自首，且業經士林地方法院以98年度訴字第264 號刑事判決認定其違反商業會計法，但就宇宙光電公司逃漏稅捐（營業稅）罪及幫助他人逃漏稅捐（營業稅）罪部分則均判決無罪（檢察官僅就幫助他人逃漏稅捐罪部分提起上訴，故宇宙光電公司逃漏稅捐罪無罪部分已確定），其判決理由亦係認為宇宙光電公司之總虛進項稅額小於總虛銷項稅額，宇宙光電公司並未逃漏營業稅稅額。台北地檢署根據原告於92年間總虛進項稅額小於總虛銷項稅額之事實，認定原告並無逃漏營業稅情事而為不起訴處分，於法並無不合等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。

參、被告則以：

一、補徵營業稅部分：

（一）按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。……進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」及「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」為營業稅法第15條及同法施行細則第52條第1 項所明定。次按「1 、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，而觸犯營業稅法第51條第5 款規定之案件，參照司法院釋字第337 號解釋意旨，應以虛報進項稅額之營業人是否逃漏稅款為處罰要件，與開立憑證者之營業稅申報繳納情形無涉。……如經查明無進貨事實者，除依營業稅法第15條第1 項、第3 項及第51條第5 款規定補稅處罰外，倘查獲有以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之事證，應依本部95年2 月6 日台財稅字第09504508090 號函發布『稅捐稽徵法第41條所定納稅義務人逃漏稅行為移送偵辦注意事項』規定移送偵辦刑責。3 、本部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函、84年3 月24日台財稅第841614038 號函、84年5 月23日台財稅第841624947 號函及95年5月23日台財稅字第09 504535500號令，自即日起廢止。」為財政部98年12月7 日台財稅字第09804577370 號令釋在案。

（二）按司法院釋字第537 號解釋意旨，稅務案件因具有課稅資料多為納稅義務人所掌握及大量性行政之事物本質，稽徵機關欲完全調查及取得相關資料，容有困難，為貫徹課稅公平原則，則屬於納稅義務人所得支配或掌握之課稅要件事實，納稅義務人應負有提供資料之協力義務，至稽徵機關對課稅處分應說明之要件事實，為權利發生事實者，例如營業稅，有關銷售額計算基礎之銷項收入，依行政訴訟法第136 條規定，固應由稅捐稽徵機關負舉證責任，惟營業稅進項稅額，因在計算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬於權利發生後之消滅事由，則有關營業稅進項稅額存在之事實，不論從證據掌控或利益歸屬之觀點，均應由主張扣抵之申報扣抵營業人負擔證明責任，故其與開立統一發票之公司間有無交易之事實倘有不明，應由申報扣抵之營業人負舉證責任。現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，如稽徵機關就營業人所提證據之證明力，已參照行政程序法第43條規定，依論理法則及經驗法則判斷營業人無交易事實，則依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，該項憑證即不得據以申報扣抵銷項稅額。

（三）針對原告於99年8 月11日準備程序庭始主張取具京華寶公司開立之統一發票，及銷貨給百成行公司所開立之統一發票均屬虛偽不實交易，並已向臺北市政府警查局中山分局自首乙事，補充說明如下：

１、行政法院（現改制為最高行政法院）62年判字第96號判例略謂：「本件原告56年度營利事業所得稅結算申報，經被告官署調查核定後，僅以原料耗用部分申請復查，對於折舊部分並無異議，是其就折舊部分，一併提起訴願，自非法之所許。」、行政法院75年判字第2063號判例：「稅捐稽徵機關在第1 次復查決定作成以前，納稅義務人補提理由，凡與其原來敘明之理由有所關連，復足以影響應納稅額之核計者，稅捐稽徵機關均應自實體上予以受理審查，併為復查決定。」是復查機關在辦理復查案件時，是否僅針對申請復查之事項範圍進行調查決定，抑或可就該課稅處分事件整體重新調查決定，揆諸上開判例意旨，我國實務上係採爭點主義見解，認為只能針對申請復查事項為調查決定。本件系爭項目係原告無進貨事實，取具京華寶公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告核定補徵營業稅額並處罰鍰。原告於復查及訴願階段並未主張銷貨給百成行公司所開立之統一發票屬虛偽不實，於行政訴訟起訴狀亦一再強調與京華寶公司有實際交易，若原告確係「虛進虛銷」，何以自始未坦承，究其原因，無非是想藉由較輕之刑事罰則，換取免除較重之稅捐負擔，原告於復查階段既未對銷貨給百成行公司所開立之統一發票屬虛偽不實乙事爭執，依前揭判例意旨，本件應僅就原告無進貨事實，取具京華寶公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額乙事為調查決定。

２、原告負責人自首主張92年間虛開予百成行公司之統一發票銷售額為18,453,429元，惟經查調原告進銷項憑證明細資料表（BLM320P）可 知，原告92年4 至8 月間銷貨給百成行公司所開立之統一發票銷售額為46,906,695元，若依原告所述，則原告與百成行公司間存在部分交易屬實，部分交易為虛假之情形，況原告銷貨給百成行公司屬「虛銷」乙事，僅為原告單方面主張，實非可採。

３、依原告提供之刑事自首內容所載，原告為幫助宇宙光電公司渡過難關，於「93年」起陸續與宇宙光電公司互開統一發票，惟與「92年間」收受京華寶公司統一發票及開立發票給百成行公司並無關聯，原告所訴自不足採。

（四）原告主張負責人唐偉傑前揭自首案件之承辦檢察官告知，曾向被告函詢，經被告回覆原告並未逃漏營業稅乙事，並非事實。查臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第16974 號不起訴處分書係依據財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所99年10月6 日北區國稅中壢三字第0991034912號函內容，就原告負責人唐偉傑違反稅捐稽徵法事件，作成不起訴處分，惟中壢稽徵所前揭函復內容，係有關「宇宙光電股份有限公司是否逃漏稅捐乙事」，並未就原告是否逃漏稅捐查明回復，況原告設籍臺北市屬被告所轄，若需查明原告有無逃漏稅捐，理應囑由管轄稅捐稽徵機關（即被告）查詢，豈能由無管轄權者代為查復，是前揭不起訴處分書於認定事實之證據即有疑義。參照行政法院77年度判字第513 號判決意旨：「行政處分與刑事判決，原可各自認定事實；刑事裁判所認定之事實及其所持法律上之見解，並不能拘束行政機關所為之行政處分。」，行政罰與刑事罰之性質與目的不同，亦各有其構成要件，本件為營業稅之罰鍰處分事件，自不受刑事判決所認定事實及法律見解之拘束，原告所訴，顯不可採。

（五）原告所舉最高行政法院87年度判字第1548號判決所持財政部83年5 月28日台財稅第831648872 號函釋見解，經查原告負責人刑事自首書主張92年「虛進」對象為京華寶公司、魔法石國際有限公司及科技倉庫有限公司等3 家，而「虛銷」對象僅有百成行公司1 家，其進、銷之間並無該函釋所指「相互循環」開立發票之情事，又該函釋並未列入法令彙編，尚不得援引適用。

二、罰鍰部分：

（一）按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……5、虛報進項稅額者。」為營業稅法第51條第5 款所明定。

（二）原告於首揭期間無進貨事實，取具京華寶公司虛開之統一發票1 紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額169,352 元，違章事證明確，原告於裁罰處分前未繳納稅款、承認違章事實及繳清罰鍰，被告按所漏稅額169,352 元處5 倍罰鍰846,760 元並無違誤。

（三）原告於92年1 月間無進貨事實，卻以不實進項憑證（京華寶公司虛開之統一發票1 紙，銷售額3,387,046 元）作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額169,352 元，有案關刑事案件移送書、通報函及專案申請調檔統一發票查核清單等資料影本附原處分卷可稽，違章事實明確，足堪認定。被告以原告於裁罰處分前及復查決定前均未繳納稅款、承認違章事實及承諾繳清罰鍰，依新修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，按所漏稅額169,352 元處5倍之罰鍰計846,760 元，尚無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出92年度營利事業所得稅申報書、統一發票、刑事案件移送書、通報函及專案申請調檔統一發票查核清單等資料影本、士林地方法院以98年度訴字第264 號刑事判決、原處分等為証，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：

一、原告於復查及訴願階段均僅就「系爭進項憑證是否不實」為爭執，並未爭執「92年度銷項憑證不實」、「92年度總虛銷項稅額大於總虛進項稅額」，其於行政訴訟階段得否再為爭執？

二、縱認原告可於行政訴訟階段再爭執「92年度銷項憑證不實」，其92年度之「總虛銷項稅額」是否大於「總虛進項稅額」？

伍、本院之判斷：

甲、補徵營業稅部分：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）營業稅法第15條規定：「1 、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。……進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」

（二）營業稅法施行細則第52條第1 項規定：「本法第51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」

二、原告於復查及訴願階段均僅就「進項憑證是否不實」為爭執，並未爭執「92年度銷項憑證是否不實」，其於行政訴訟階段不得再爭執「92年度銷項憑證不實」：

（一）按「撤銷訴訟之訴訟標的乃人民所主張之行政機關之違法行政處分致損害其權利或法律上利益；而納稅義務人對於核定稅捐之處分不服，依稅捐稽徵法第35條及第38條之規定，應踐行復查、訴願之先行程序，若不經過復查、訴願，逕為行政訴訟，即非法之所許。又因租稅行政救濟之訴訟標的，參照本院62年判字第96號判例意旨，係採爭點主義，不採總額主義，課稅處分對應於各個課稅基礎，具有可分性，行政法院僅審理課稅處分中當事人所爭執之項目。本件上訴人對被上訴人核定其93年度營利事業所得稅未分配盈餘3,784,736 元，加徵10% 營利事業所得稅，並就短漏報未分配盈餘應罰部分3,615,611 元，按所漏稅額361,561 元，處0.4 倍罰鍰144,600 元，申請復查及提起訴願時，均未對被上訴人所核定之未分配盈餘，未減除上訴人累積虧損3,555,470 元及應提列之10% 法定盈餘公積有所爭執，直至提起撤銷訴訟時始爭執之，揆諸上開規定及說明，自有未合」（最高行政法院99年度判字第1232號判決參照），又「按改制前本院62年判字第96號判例意旨‧‧可知，租稅行政救濟之訴訟標的乃採爭點主義，即限當事人於復查程序及訴願程序有所爭執者，始得提起行政訴訟而為行政法院之審理範圍，其係為免因當事人之爭訟權利是否行使長久陷於不確定狀態，而有礙法秩序之安定所設，是倘當事人就行政機關所為之處分，有部分之爭點已未再爭執，則該處分關於該部分之爭點即告確定，是以，縱當事人事後於行政訴訟中再為爭執，亦應受爭點主義之拘束，而不得再為爭執。」（最高行政法院99年度判字第1263號判決參照）。

（二）本件原告於復查及訴願階段均僅就「系爭進項憑證是否不實」為爭執，並未爭執「92年度銷項憑證不實」、「92年度總虛銷項稅額大於總虛進項稅額」，致被告及復查、訴願機關均未就其「92年度有無虛銷？」「總虛項稅額為何？」加以查證，原告其於行政訴訟階段自不得再爭執「92年度銷項憑證不實」、「92年度總虛銷項稅額大於總虛進項稅額」。

三、縱認原告可於行政訴訟階段再爭執「92年度銷項憑證不實」，原告92年度之「總虛銷項稅額」亦未大於「總虛進項稅額」：

（一）原告雖主張臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第16 974號不起訴處分書已認定「原告92年度之總虛進項稅額小於總虛銷項稅額」云云，惟該不起訴處分書之理由為「君傑公司涉案期間總虛進項稅額小於總虛銷項稅額，有財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所99年10月6 日北區國稅中壢三字第0991034912號函在卷可稽，‧‧」，而觀諸該財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所99年10月6 日北區國稅中壢三字第0991034912號函內容係「主旨：有關貴署函查宇宙光電股份有限公司92至95年度取得君傑有限公司之發票均為不實，是否有逃漏稅捐乙案，復如說明‧‧說明：‧‧二、宇宙光電股份有限公司於92至95年期間取得君傑有限公司等32家營業人開立之無進貨事實不實統一發票，總額6 億6483萬4982元‧‧同期間又開立無實際銷貨事實之不實統一發票予君傑有限公司等43家營業人，總額10億1672萬7652元‧‧於減除虛進、虛銷金額並依財政部780624台財稅第781146897 號函釋規定計算其他收入後，尚無短漏所得額及稅額‧‧」，其顯係就「宇宙光電股份有限公司92至95年度是否有逃漏稅捐」而為答覆，並未陳明「原告92年度之總虛進項稅額小於總虛銷項稅額」，且原告設於台北市○○○路，原告有無逃漏稅捐，應屬被告所管轄，財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所亦不可能會對其無管轄權之「原告有無逃漏稅」而為函復，參諸行政法院77年度判字第513 號判決「行政處分與刑事判決，原可各自認定事實；刑事裁判所認定之事實及其所持法律上之見解，並不能拘束行政機關所為之行政處分」之意旨，本院自不必受該不起訴處分書所認定事實之拘束，難認原告92年度之「總虛銷項稅額」大於「總虛進項稅額」。

（二）至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第16974 號起訴書認定原告代表人「虛開不實會計憑證統一發票予如附表二所示公司，總計銷售金額為1 億1,919 萬1,591 元，且記入君傑公司之帳冊，列為君傑公司之營業收入，而以明知為不實之事項填製君傑公司之統一發票會計憑證及登載於君傑公司之商業會計表帳上，並幫助附表二所示公司逃漏營業稅額共595 萬9,581 元（詳如附表二），足以生損害於稅捐徵機關稅捐稽徵之正確性，‧‧因認原告代表人犯有商業會計法第71條第1 款之登載不實會計憑證罪嫌、稅捐稽徵法第43條之幫助他人逃漏稅捐罪嫌」，僅依原告代表人之「自白」認定原告於92年度有該起訴書附表一編號1 、2 、3 之一部分虛進項稅額，及於起訴書附表二編號1 之一部分虛銷項稅額，並未言明起訴書附表一、二係原告92年度「全部」虛進、虛銷項稅總額，是原告92年度「總虛進項稅額」「總虛銷項稅額」為何，不能僅憑該起訴書而為認定。觀諸前揭起訴書認定其附表一、二所示虛進、虛銷事實所憑之證據，僅為「被告唐偉傑（即原告代表人自首）之供述」「同案被告江慧敏之供述」，並無其他金流、物流或交易對象陳述等積極證據可證明該起訴書附表二所示之銷項稅額是屬虛偽，尚不能排除納稅義務人以「人頭充任代表人」或以「真正代表人去自首（而判處較低罰金）來換取公司較低之繳納金額」之可能，如前揭起訴書附表二所列銷項金額是否虛偽，尚屬未定，猶待原告於行政訴訟中舉證證明（因其屬稅捐債權存在之障礙事實），而本件原告除提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第16974 號不起訴處分書、起訴書外，並無其他舉證證明其92年度之虛銷項稅額為何，自難認定其92年度之「總虛進項稅額小於總虛銷項稅額」。

四、從而，原告不得於本訴訟中爭執其「92年度銷項憑證不實」、「92年度總虛銷項稅額大於總虛進項稅額」，原告既已坦承自京華寶公司無進貨事實，不得以該進項憑證扣抵銷項稅額，原處分核定補徵營業稅額169,352元，並無不合；又縱認原告於本訴訟中仍可爭執其「92年度銷項憑證不實」，但亦無法舉證證明其「92年度總虛銷項稅額大於總虛進項稅額」，原處分核定補徵營業稅額169,352元，亦無違誤。

乙、罰鍰部分：

（一）按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……5 、虛報進項稅額者。」為營業稅法第51條第5 款所明定。

（二）本件原告於92年1 月間無進貨事實，卻以不實進項憑證（京華寶公司虛開之統一發票1 紙，銷售額3,387,046 元）作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額169,352元，已如前述，原告於裁罰處分前及復查決定前均未繳納稅款、承認違章事實及承諾繳清罰鍰，原處分乃依新修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，按所漏稅額169,352元處5倍之罰鍰計846,760元，並無違誤。

丙、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

丁、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭