臺灣臺北地方法院106年度簡字第316號

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　106年度簡字第316號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年4月11日辯論終結

原告

山發營造股份有限公司

代表人

鄭文明

訴訟代理人

陳建勳律師

訴訟代理人

林靜怡律師

被告

臺北市政府勞動局

代表人

賴香伶

訴訟代理人

朱廷彩

　　　　　　蘇冠賓

上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府民國106年8月28日府訴一字第10600135300號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行法院106年度訴字第1501號裁定移送前來，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告非法容留許可失效之越南籍NGUYEN XUANTHU（護照號碼：M0000000，下稱N君）及PHU MANH CUONG（護照號碼：M0000000，下稱P君）於所承攬之工程（址設中正區南昌路2段232號）從事營造相關工作，案經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）派員106年3月22日於前址查獲上情。被告認原告有違反就業服務法第44條規定，惟考量原告不諳法令，且不知道要查驗相關證件，依行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，以106年5月3日北市勞職字第10634651902號裁處書處，處法定罰鍰最低額之三分之二即新臺幣(下同)10萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，仍不服，提起行政訴訟。

二、原告主張：

(一)就業服務法第44條規定「任何人不得非法容留外國人從事工作。」所謂「非法容留」，須有明知且故意之主觀要件，方能成立，本件原告未該當此構成要件：

1.按就業服務法第5章外國人聘僱與管理，對於該章立法目的、如何聘僱與管理外國人在我國境內工作及不得任意聘僱設有詳細規定。其中「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」，分別為就業服務法第42條、第43條、第44條、第45條所明定。另同法第2條第3款關於本法所稱「雇主」之定義明定：「指聘、僱用員工從事工作者。」，是以雇主與外國人間之關係，以聘僱關係存在為要件，如無聘僱關係即非雇主；則以同法第43條、第44條所稱之「任何人」規範之。勞委會91年7月24日勞職外字第0910205078號函對此亦解釋：「..第57條第1款之認定原則如下：一本法第57條第1款聘僱他人所申請聘僱之外國人應依客觀事實判定『非法雇主』與『外國人』間有否構成聘僱關係，如『非法雇主』與『外國人』間『無聘僱關係』者，則非本款規定之範圍，而係違反第44條『非法容留』之規定。」，亦係按法律文義而解釋。上述之立法目的及禁止事項，均以「外國人工作」為前提，所謂「工作」，依前揭勞委會95年2月3日函釋「即令無償亦屬工作」，然仍須該外國人提供勞務為內容，而該勞務為雇主或任何人所需要，縱令該勞務非交換金錢價值而不具有償性，亦須以雇主或任何人得到該勞務提供之利益。又違反就業服務法第44條，依同法第63條第1項規定，裁處15萬元以上75萬元以下罰鍰。因之，對於該規定之「容留」之定義，不能以短暫停留即認屬之，而應就「任何人」主觀意思與客觀行為，判斷有無容留外國人工作，以獲得勞務提供之利益，因之，任何人主觀上明知該外國人不得在我國境內工作而有容留意思，客觀上仍提供場所，便利其工作而使容留之行為人獲得該勞務之利益，始足當之。

2.查原處分書理由既已記載：「本案受裁處人容留許可失效之外國人從事工作，係第一次違反就業服務法第44條規定，因不諳法令且不知道要查驗相關證件」云云，顯已認定原告主觀上並無明知N君、及P君不得在我國境內工作而基於容留之意思，在客觀上提供場所以便利其工作乙情，則參以首揭說明，原告當未違反就業服務法第44條規定之「非法容留」。再查，台北市專勤隊派員於106年3月22日查獲之N君、P君二人，係原告將所承攬新建工程中之「石材安裝工程」發包予衍誠有限公司施作後，衍誠有限公司將其部分工程再分包陳當和施作，陳當和則又再分包王士誠施作，N君及P君則係王士誠僱請之勞工，為原處分認定之事實。顯見使N君、P君二人在系爭場所工作以獲得勞務提供之利益者係王士誠，並非原告。則參以首揭說明，原告當未違反就業服務法第44條規定之「非法容留」，至灼。

(二)退步言，縱認就業服務法第44條規定之「非法容留」，於過失之情形，仍有適用餘地，本件原告亦未該當此「過失」之構成要件：

1.按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」所謂「過失」，乃行為人對於違反秩序行為之構成要件之發生，雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，以致未能預見其發生（無認識的過失），或雖預見其可能發生，而信其不發生之心態（有認識的過失）。就構成行政裁罰之過失行為而言，至少須具備3項要件：1.在未認識的情況下實現構成要件。2.在行為人所處的客觀情境中，一般富有理解力、謹慎且守法之國民是否能意識到法律所要求的注意義務。如果一般的國民能意識到其義務存在，而行為人卻未注意，則行為人已違反了一般性的注意義務（客觀之義務違反）。3.依行為人個人的知識背景、能力、經驗與環境，其是否可以認識且避免構成要件的實現。如果行為人有認識的能力，卻不注意，則行為人即具備主觀之過失。

2.查原告承攬位於台北市○○區○○路0段000號工地之新建工程，主要可細分為水電、電梯、弱電、空調、泥作磁磚、石材安裝等多種分項工程，原告於承攬後即將上開各分項工程，分別發包予各協力廠商負責自聘人員或再分包他人進行工程之施作。原告基於總包商之地位，除於發包時，透過契約之約定，規範要求分包商不得雇用非法外勞（按：訟爭石材工程，原告係發包衍誠有限公司【負責人林衍志】承攬，雙方於工程合約第九條第二項，即明白約定：「乙方（即衍誠有限公司）所僱用之勞工，應確實遵照就業服務法之規定辦理，若有違法情事均由乙方自行負擔全責」等語，特此指明）外；更於工地四周依法設置施工圍籬，區別內外；另又聘請保全人員於工區進出口，實施門禁管理，管制進出。衡情原告對於防免非法外勞於系爭工地提供勞務，當已善盡一般性的注意義務。又台北市專勤隊派員於106年3月22日查獲之N君、P君二人，係原告將所承攬新建工程中之「石材安裝工程」發包予衍誠有限公司施作後，衍誠有限公司將其部分工程再分包陳當和施作，陳當和則又再分包王士誠施作，N君及P君則係王士誠僱請之勞工，業如前述。而N君及P君係由王士誠違規破壞（撬開）工地圍籬私下偷潛入工地，並未循正常上下工之工地大門進入。是對原告而言，主觀上認為分包商將會依照契約約定，遵守就業服務法相關規定，即便企圖僥倖違反，亦可藉由門禁管制排除，在此種認知下，實難苛求其能注意到此一偶發、非常態之舉措。依此情境，尚難認原告具備主觀之過失。

(三)綜上陳述，原處分機關所為之處分及訴願決定，應非妥適而有撤銷之理由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告答辯：

(一)原告主張已發包予各協力廠商負責自聘人員進行工程之施作等一節，按本法第44條規定、行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋及勞動部106年8月17日勞動發管字第1060515824號函：「…四、…倘事業單位之業務承攬或勞務派遣單位係指派外國人從事承攬契約或勞務派遣契約約定之工作，且事業單位事實上得對業務承攬或勞務派遣單位所指派之外國人身分進行查證，以確認渠等是否可以合法在臺從事上開契約約定之工作，惟事業單位卻未盡查證義務，致發生非法容留業務承攬或勞務派遣單位所聘僱之未經許可或許可失效外國人從事工作之情事，即應有本法第44條規定之適用。」。

(二)原告主張陳當和及王士誠於臺北市專勤隊查獲N君及P君在訴願人工地從事工作前，均未告知訴願人，是原告確實對此完全不知情，且N君及P君係王士誠違規破壞（撬開）工地圍籬而私下偷潛入工地云云。由本案相關調查筆錄顯示，原告對於工地人員進出未落實人員進出管制，以致發生非法外勞N君及P君進場工作，另工地主任陳進忠君亦表示：「他們是被工頭開車載進工地來的，僅由工頭登記資料後就開始工作，所以我們沒有檢查到」，與原告所述不符。本案N君及P君於工地1樓門口從事清除雜物、搬運及磁磚作業，原告竟對於該工地大門出入口之新進勞工進行磁磚作業毫無所知，亦無對於剛開始磁磚作業實施營建施工管理，工地主任陳進忠君亦表示：「我司方面很難判斷，除非N勞及P勞開口講話，才知道他們是否是外籍工人。…我司對工人並不會刻意去打招呼，更何況我對N勞及P勞沒印象。」。按職業安全衛生法第27條第1項第1款、第3款規定：「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。…三、工作場所之巡視。」、同法施行細則第38條第6款規定：「本法第27條第1項第1款規定之協議組織，應由原事業單位召集之，並定期或不定期進行協議下列事項：…六、作業人員進場管制。」由上揭規定可知，工地之巡視及作業人員進場管制，為原告依法應負之責任，顯見原告之員工未落實系爭工地人員進出管制，容任其下包商非法聘僱許可失效之越南籍N勞及P勞從事營造相關工作，故原告容留許可失效之外國人從事工作，第一次違反就業服務法第44條規定之事實洵堪認定。本案因原告不諳法令，且不知道要查驗相關證件，依行政罰法第8條但書及第18條第3項規定審酌後，處法定罰鍰最低額之三分之二即10萬元整，並無違誤。

(三)並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

(一)按「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「違反第44條．．．規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。...」為就業服務法第44條及第63條第1項所明定。次按「查『就業服務法』(以下簡稱本法)第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。」「…四、…倘事業單位之業務承攬或勞務派遣單位係指派外國人從事承攬契約或勞務派遣契約約定之工作，且事業單位事實上得對業務承攬或勞務派遣單位所指派之外國人身分進行查證，以確認渠等是否可以合法在臺從事上開契約約定之工作，惟事業單位卻未盡查證義務，致發生非法容留業務承攬或勞務派遣單位所聘僱之未經許可或許可失效外國人從事工作之情事，即應有本法第44條規定之適用。」為改制前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0000000000號及勞動部106年8月17日勞動發管字第1060515824號函，該函釋乃基於行政主管機關地位，所為闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立法意旨相符，被告自得援用。

(二)前揭事實概要欄所載事實，有內政部移民署N君及P君之外人居停留資料查詢、臺北市專勤隊執行查察營業工作處所紀錄、原告公司變更登記表、現場照片7張及行政調查筆錄附於原處分卷可稽，並有原處分及訴願決定書在高行卷可稽。且本件係經民眾檢舉查獲，檢舉內容略以：檢舉雇主(地址台北市○○路○段000號古亭郵局旁的大樓工地)僱用行蹤不明外勞從事工作，固定工作時間為9時至18時等語，核與原告工地主任陳進忠於行政調查時稱：「我是山發營造股份有限公司位於台北市○○路○段000號的工地主任」「並非我山發營造直接僱用，應該是我底下衍誠公司所僱用之工人」「他們是被工頭開車載進工地來的，僅由工頭登記資料後就開始工作」等語、衍誠有限公司(下稱衍誠公司)工頭王士誠陳稱：「我答應N勞及P勞先進該工地試作」「他們2人是我106年3月22日早上請他進入該工地試作的工人」「(請問你們工班工作時間為何?)8時至12時及13時至17時」等語、N君陳稱：「我的工作是搬東西」「我本（22）日開始工作。我在從事搬運工作。工作時間是7時30分至17時或18時」等語及P君陳稱：「我當時在1樓靠近大門的工作先清除雜物後才要貼磁磚」「我是106年3月22日早上才去工地工作。主要是在工地做貼磁磚方面工作。工作時間是早上9時到下午6時」等語大致相符，有檢舉資料及行政調查筆錄附於原處分卷足資，應堪信為真實。準此，足徵原告並未依就業服務法及相關法令規定申請許可，而容留外國人停留於查獲地點從事勞務提供或工作之事實明確。

(三)原告雖主張使N君、P君二人在查獲地點所工作以獲得勞務提供利益者係王士誠，並非原告，且N君及P君係破壞圍籬潛入工地，原告無過失云云。然就業服務法第44條規定所稱非法容留外國人從事工作，僅須容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作之事實為已足，並不以行為人有聘雇外國人從事工作為必要，而就業服務法第44條明文禁止非法容留外國人從事工作，旨在保障國民工作權、維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會勞動條件、國民經濟發展及社會安定，是以，縱實際聘僱外國人者為王士誠，然仍無從影響原告有容留外國人工作之事實，是原告前揭主張，應有誤會。又本案查獲地點為原告所承建之工程工地，復據原告工地主任陳進忠竟於行政調查時稱：他們是被工頭開車載進來工地的等語，核與原告主張係N君及P君係破壞圍籬潛入工地云云不符，是原告主張，並無所據。再按行政罰法第7條第1項及第2項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」係明定法人之代表人、實際行為之職員、受僱人之故意、過失推定為組織之故意或過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，原告員工之過失行為，依行政罰法第7條第2項規定，仍應推定為原告之過失，而應受罰。查原告自75年即設立且資本總額為1億3千萬元之營造業，有公司變更登記表於原處分卷及公司基本資料查詢於高行卷可參，原告當深知此規定，且原告工地主任陳進忠於行政調查時陳稱：伊知道外國人未經允許不能在台從事工作等語，既原告知悉不得非法容留外國人從事工作，理當落實管理防範措施以免違法。然原告工地主任陳進忠竟於行政調查時稱：僅由工頭登記資料後就開始工作，所以我們沒有檢查到等語，顯然原告對於所有工地內員工之合法工作資格，未善盡管制及查驗注意義務。遑論原告於起訴狀自承於工地四周依法設置施工圍籬，區別內外，並聘請保全人員於工區進出口，實施門禁管理，管制進出等情，是於原告如此嚴格之管制下，N君及P君確實在原告所承建之工地為營造工作，可見原告的確有容任其下包商未經許可即僱用或容留該2名失效許可之外籍勞工，縱原告無故意，實亦難辭過失之責。

(四)至原告主張依原告與衍誠公司工程合約第9條第2項約定：「乙方（即衍誠公司）所僱用之勞工，應確實遵照就業服務法之規定辦理，若有違法情事均由乙方自行負擔全責」，已善盡一般性的注意義務云云。惟按職業安全衛生法第27條第1項第1款、第3款規定：「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。…三、工作場所之巡視。」、同法施行細則第38條第6款規定：「本法第27條第1項第1款規定之協議組織，應由原事業單位召集之，並定期或不定期進行協議下列事項：…六、作業人員進場管制。」由上揭規定可知，查獲地點之巡視及作業人員進場管制，為原告依法應負之責任，尚難因原告與衍誠公司有前揭約定，即可免除其法定責任。

(五)另被告考量原告因不諳法令、係第1次違反及所犯情節尚屬輕微，依行政罰法第8條、第18條第3項規定，處法定最低罰鍰金額15萬元之三分之二即10萬元罰鍰。然行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」應限於行為人有具體特殊情況存在，而導致其無法得知法規範存在之情形，始足當之。惟如前述，本件原告係屬公司之法人組織，自75年即設立且資本總額1億3千萬元之一定之營業規模，其聘雇員工以營業，對於聘雇員工相關之法規，自應具高度之注意能力，負相當之注意義務，應無得減輕或免除其處罰之具體特殊情況存在，是被告依行政罰法第8條但書、第18條第3項規定減輕處罰，自屬違法。惟因行政訴訟法第195條第2項規定：「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。」亦即，行政法院之判決如認原行政處分係適用法規不當而變更原處分時，有「不利益變更禁止原則」之適用。本件原處分關於此部分既係有利於原告，是於不利益變更禁止原則下，訴願決定予以維持，尚無不合，本院仍應予以維持。是原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。