臺灣臺北地方法院100年度金簡字第5號

劉勝德共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於本案劉勝德部分判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。

朱湰荃共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於本案朱湰荃部分判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。

鄭宇勝共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。緩刑貳年。

吳嶽峰共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。緩刑貳年。

龔玲共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。

緩刑貳年。

周英共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。

緩刑貳年。

陳佩吟共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。緩刑貳年。

楊承峰共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。緩刑貳年。

彭睦婉共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。緩刑貳年。

林宗憲共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。事實與理由

一、按刑事訴訟法第449 條第1 項規定之案件，檢察官依通常程序起訴，被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；又依此簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項分別定有明文。查本案被告劉勝德、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、龔玲、周英、陳佩吟、楊承峰、彭睦婉、林宗憲等雖經公訴人依通常程序起訴，本院依通常程序審理（本院99年度金訴字第28號），經本院訊問被告等人後，認本案被告等人合於以簡易判決處刑之要件，依前述刑事訴訟法之規定，得不經通常審判程序，對被告逕以簡易判決處刑，本件爰依簡易判決程序審理，合先敘明。

二、犯罪事實：

㈠許洵文（通緝中，待緝獲後另行審結），係址設臺北市中山區○○○路○ 段21號12樓「百富資訊股份有限公司」（下稱百富公司）總經理及實際負責人，曾耀賢（另行審結）係董事長、登記負責人，陳興楚（另行審結）係副總經理，劉勝德係「神期妙算」軟體老師，郭翊（另行審結）係「金鑽系統」軟體老師，林書彥（另行審結）係「主力跟班系統」、「期準無比」軟體老師，朱湰荃係「期股雙全」、「大買賣精算系統」軟體老師；鄭宇勝、吳嶽峰均係研究員，凌志榮（通緝中，待緝獲後另行審結）、龔玲、周英、陳佩吟均係業務人員，彭睦婉係業務助理，楊承峰係工程部經理。渠等均明知百富公司未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照之證券投資顧問事業及期貨顧問事業，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問業務，竟共同基於違法經營證券投資顧問事業及期貨顧問事業之犯意連絡，自民國96年5 月7 日起，由劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃設計指標參數，再委由「僑儀企業股份有限公司」製作看盤軟體，及製作「神期妙算」、「金鑽贏家」、「期準無比」、「主力跟班」等股票及期貨分析節目，在中華財經台、運通財經台、SBN 電視台、華人電視台、財訊電視台、5888影音理財網、中時網路財經電視、Net-tv網路財經電視、Oursite 網路影音學堂等大眾傳播媒體，公開對不特定人播放，並由焦蓉基於幫助之犯意主持該等節目（另行審結），劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃並於節目中以百富公司名義推銷販售具提供股票及期貨及時市場資訊、盤勢分析、個股及期貨買賣時點推介等功能看盤軟體，且在臺北、臺中、臺南、高雄等地區舉辦看盤軟體說明會，由許洵文、曾耀賢、陳興楚、劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、凌志榮、龔玲、周英、陳佩吟招攬客戶購買，再由楊承峰至用戶端安裝看盤軟體、彭睦婉開通客戶帳號及密碼，共同以上開證券、期貨交易分析軟體所呈現之符號、訊號等方式，對個別有價證券提供價值分析或推介建議，以及對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議，並向購買軟體者收取季繳新臺幣（下同）3 萬8 千元至年繳18萬元不等之報酬以為對價，而非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，以此牟利。嗣經法務部調查局北部地區機動工作站於98年2 月17日依法至上址執行搜索而扣得如附表一所示之物，復為內政部警政署刑事警察局員警於同年6 月17 日持搜索票至曾耀賢住所等處而扣得百富公司所有如附表二所示之物而查明上情。

㈡許洵文（通緝中，待緝獲後另行審結）係址設臺北市中山區○○○路3 段19號10樓「亞洲蓋博資產管理有限公司」（下稱亞洲蓋博公司）實際負責人、總經理，林宗憲於97年11月間至98年2 月間則係該公司之金融研究員及代操期貨人員。渠等均明知亞洲蓋博公司係非經金管會許可並發給證照之期貨經理事業，不得擅自經營期貨經理事業，亦明知林宗憲未取得從事全權委託期貨交易業務有關交易決定之資格，不得從事全權委託期貨交易業務之研究分析、交易決定或交易執行，竟自97年11月間起（許洵文則自97年6 月20日起），共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，在臺北市中山區○○○路3 段21號12樓作為營業場所，以操作績效良好等語招攬客戶，並指示客戶至兆豐期貨股份有限公司開立帳戶、預先存入買賣期貨資金、填註林宗憲為受任人，再由林宗憲以網路下單方式，代客操作美國小道瓊指數期貨，並約定操作獲利之20% 為佣金，惟實際受客戶張舒茗、林淑燕委任操作上開期貨未達預期績效而未收取客戶佣金，嗣經法務部調查局北部地區機動工作站於98年2 月17日依法百富公司執行搜索，並扣得如附表一所示之物始查明上情。

三、證據：

㈠犯罪事實欄㈠部分：除為被告劉勝德、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、龔玲、周英、陳佩吟、楊承峰、彭睦婉於本院審理時所供承外（分見99年度金訴字第28號卷一第206-208 頁，卷二第134 頁、第146 頁，卷三第22-23 頁、第28頁），並有證人即同案被告許洵文之證述（見A1卷第11-16 頁；本件偵查案卷對照表，詳見附表三）、證人即同案被告曾耀賢之證述（（見A1卷第100-103 頁、B1卷第202-204 頁、B8卷第9-10頁）、證人即同案被告陳興楚之證述（見B1卷第101-104頁、第246-249 頁、B8卷第21-23 頁、C2卷第35-38 頁）、證人即同案被告郭翊之證述（見A1卷第49-51 頁、A2卷第74-77 頁、B1卷第157-161 頁、B8卷第18-20 頁）、證人即同案被告林書彥（見B1卷第141-145 頁、B8卷第14-17 頁）、證人陳佳欣之證述（見B1卷第70 -73頁、B8卷第79-82 頁）、證人黃榆喬之證述（見B1卷第39-42 頁、B8卷第124-126頁）、證人柯兆陽之證述（見A1卷第128-129 頁、B8卷第184- 186頁）、證人黃本揚之證述（見B8卷第191-192 頁）、證人白慧婷之證述（見B8卷第195-197 頁）、證人杜淑惠之證述（見A1卷第77-79 頁）、證人潘瑞蘭之證述（見A1卷第80 -81頁）、證人顏容正之證述（見A1卷第83-84 頁）可稽。另有行政院金融監督管理委員會97年4 月14日金管證四字第0970016243號函暨附件之臺灣證券交易所股份有限公司側錄節目檢視報告等（見A1卷第142-151 頁）、玉山商業銀行民生分行百富公司第000000000000號帳戶之交易明細1 份（見A1卷第158-167 頁）、被告劉勝德於98年8 月6 日訊問時提供之軟體文件1 份、於98年8 月11日警詢時提供之98年3 月軟體歷史走勢圖1 份（見A2卷第13-72 頁、B8卷第30-68頁）、同案被告郭翊提供之電視節目節錄光碟1 片及翻拍照片2 張（見A2卷第93-94 頁）、被告鄭宇勝提供之百富資訊研究部每日盤前解析1 張、名片1 張（見B1卷第121-122頁）、證人顏容正於97年10月28日調查局詢問時提供之百富公司發票1 張、神期妙算文件1 份（宣傳簡報、績效損益表及軟體畫面）（見A1卷第86-99 頁）等在卷可稽，以及如附表一至附表二所示之扣押物可佐，而可認定。

㈡犯罪事實欄㈡部分：被告林宗憲於本院訊問時就此部分犯行予以坦承（見本院卷二第35頁），並有並有證人即同案被告許洵文之證述（見A1卷第11-16 頁）、證人陳佳欣之證述（見B1卷第70-73 頁、B8卷第79-82 頁）、證人柯兆陽之證述（見A1卷第128-129 頁、B8卷第184-186 頁）、證人胡容均之證述（B8卷第198-199 頁）、證人林淑燕之證述（見A1卷第130-131 頁），並有臺北市中山區○○○路○ 段19號10樓之租賃契約書影本（見B3卷第37-40 頁）、證人林淑燕於兆豐期貨股份有限公司00000000000 號帳戶之交明細表1 份（見A1卷第189-191 頁），以及如附表一所示之物可稽，亦可認定。

四、論罪科刑部分：

㈠本院按：

1.經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1 項、第112 條第5 款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。

㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2 條第1項 、期貨顧問事業管理規則第2 條第1 項規定）。又未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款定有明文，再證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。又行政院金融監督管理委員會100 年5 月5 日金管證期字第1000020068號函，並已揭示該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」（其中第二、㈠及

三、㈠之部分內容詳見附表四）。而百富公司所反覆銷售的證券、期貨交易分析軟體，即分別具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能，以及具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能，且於銷售時獲取報酬，具有對價關係。

2.期貨交易法第112 條第5 款處罰之未經許可，擅自經營期貨經理事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。又所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2 條、期貨經理事業管理規則第2 條第1 款分別定有明文。且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要。

㈡是核被告等人所為：

1.被告劉勝德、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、龔玲、周英、陳佩吟、楊承峰、彭睦婉就事實欄㈠所為，均係犯期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經許可經營證券投資顧問業務罪。又期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業及違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告劉勝德、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、龔玲、周英、陳佩吟、楊承峰、彭睦婉就事實欄㈠所為，均係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括各以一罪論。再者，法人違反證券投資信託及顧問法第105 條至第110 條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法第118 條所明定，而法人違反證券投資信託及顧問法第105 條至第110 條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1 項之規定論以該罪之共同正犯。就事實欄㈠部分，被告即職員劉勝德、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、龔玲、周英、陳佩吟、楊承峰、彭睦婉，與身為百富公司副總經理之同案被告陳興楚、登記負責人之即同案被告被告曾耀賢、實際負責人即同案被告許洵文，和同案被告即職員郭翊、林書彥、凌志榮等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業部分應分依刑法第31條第1項、第28條之規定認定為共同正犯。被告等人就事實欄㈠所為，均係以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，各為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，各均應依刑法第55條之規定從重論以一未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。

2.被告林宗憲就事實欄㈡所為，則係未經許可，代客操作期貨交易，盈虧由客戶自負之行為，係該當於非法經營期貨經理事業行為，應依期貨交易法第112 條第5 款規定處罰，又該條款之罪既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，被告反覆之經營行為均應僅包括地成立一罪。又被告林宗憲與同案被告許洵文，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢爰分別審酌被告劉勝德、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、龔玲、周英、陳佩吟、楊承峰、彭睦婉、林宗憲等人於本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，暨斟酌被告等人之工作性質均屬於職員，均係為獲取薪資，聽從同案被告許洵文等人之指示而為本件犯行，犯罪情節均屬輕微，另分別考量其等生活狀況與智識程度等一切情狀，各判處如主文所示之刑。

㈣又本院審酌被告劉勝德、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、龔玲、周英、陳佩吟、楊承峰、彭睦婉、林宗憲均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。此次，其等思慮未周，致罹本罪，犯後均已知所悔悟，本院認此等被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，而均無再犯之虞，是被告等人所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰皆依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年。就被告劉勝德、朱湰荃部分，另審酌其等之犯罪情節以及因犯罪所得之狀況，各依同法第74條第2 項第4 款規定，命此等被告各應向公庫支付金額如主文所示，以啟自新，兼收預防其再度犯罪之效。

㈤如附表一至二所示之物，分別為百富公司、亞洲蓋博公司所有，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454條第1 項，期貨交易法第112 條第5 款，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第118 條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本院合議庭提出上訴。

刑事第二庭法 官 江俊彥

附錄本判決論罪科刑依據之法條：期貨交易法第112條：有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三 違反第56條第1項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。

七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。

證券投資信託及顧問法第107條：有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第16第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。