臺灣臺北地方法院101年度審易字第2036號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 101年度審易字第2036號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張慧敏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第3469、3606、3619號、101 年度毒偵字第1229、1280、1696、2725號），本院判決如下：

主文

事實

一、張慧敏前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，嗣於民國100 年4 月8 日因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年月18日以99年度毒偵字第4135號為不起訴處分確定。竟仍未能戒除毒癮，各基於施用第二級毒品之犯意，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之附表壹「犯罪時間及地點」欄內所示時、地，以將毒品放入玻璃球吸食器內點燃吸煙之方式，各施用第二級毒品甲基安非他命1 次；嗣為警先後於附表壹「查獲時間及地點」欄內所示時、地查獲，就附表壹編號一部份，亦另於附表參「查獲時間及地點」欄內所示時、地扣得第二級毒品甲基安非他命2 包、微量甲基安非他命殘渣5 包暨其所有供（但非專供）其該次施用毒品所用之上開毒品包裝袋共7 只及吸食器2 個，且各徵得其同意採尿送驗後，始查知上情（附表參無罪部分詳下所述）。

二、張慧敏另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於附表貳「犯罪時間及地點」欄內所示時、地，購得「扣案物品欄」內之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前總純質淨重為21.60 公克，詳附表貳所載），而非法持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命；嗣為警於附表貳「查獲時間及地點」欄內所示時、地查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命4 包暨其所有供其持有該等毒品所用之包裝袋共4 只，始查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局大安、中山、萬華分局及新北市政府警察局中和第二分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證及書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告張慧敏及公訴人迄至本案言詞辯論終結，未就本院調查提示之下述卷證提出證據能力方面之爭執或聲明異議，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、關於附表壹、貳所示之各犯罪事實，業據被告於警詢或偵訊及本院歷次訊問時全部自白屬實，而其附表壹所示5 次為警依法採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司或詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確均呈安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，各檢體編號核亦無誤（詳如附表壹所載），另有事實欄一、二所載扣案毒品等物為憑（就附表壹編號一部分，公訴人於起訴書將與本案無關之第三級毒品愷他命5 包誤載為第二級毒品甲基安非他命5 包，此有附表壹編號一所載扣押物品清單及公訴人另案所起訴被告涉嫌販賣毒品之100 年度偵字第22064 、22529 、24715 號起訴書為憑，見本院卷第16頁反面，公訴人當庭未加以更正，自應由本院逕予更正認定如上），且該等毒品經送鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命無疑，此有各該濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單或應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表或毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表暨附表貳、參所載毒品鑑定書在卷可稽，是已堪信被告上開出於任意而為之自白核與事實相符，本案此部分事證明確，被告各該犯行均堪以認定；又查被告曾因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於100 年4 月8 日因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年月18日以99年度毒偵字第4135號為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即再次施用毒品（指附表壹部分），自均應依法追訴處罰。

二、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，合先敘明。

三、核被告就附表壹所示5 次施用第二級毒品甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（共5 罪）；又就附表貳所示持有第二級毒品甲基安非他命之所為，則係犯同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。被告5 度施用毒品前、後（指附表參部分，詳下述）持有毒品之低度行為，各應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告非法持有附表貳所示第二級毒品期間所犯施用第二級毒品罪之低度行為，應為非法持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪；公訴意旨認被告就附表貳所為亦係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，承上說明，於法尚有未合，惟起訴書犯罪事實欄業已載明被告非法持有附表貳所示毒品之事實，是起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告涉犯上述罪名，無礙於其答辯、防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。被告所犯該6 罪，犯意各別，行為時、地或罪名不同，自應分論併罰。

四、查被告前於100 年、101 年間：①因非法持有第三級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第1266號判決判處有期徒刑3 月確定，②因施用第二級毒品案件，經同院以100 年度士簡字第505 號判決判處有期徒刑4 月確定，③因非法持有第三級毒品案件，經本院以101 年度審簡字第167號判決判處有期徒刑4 月確定，上開3 罪後於101 年6 月25日經本院以101 年度聲字第1326號裁定合併定應執行有期徒刑8 月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可參，是雖被告就②之部分曾單獨於101 年2 月10日易科罰金執行完畢（同上前案紀錄表），但就裁判確定前所犯①至③之各罪既尚未全部執行完畢，就本案被告前揭各該犯行，自不構成累犯，併此指明。

五、爰審酌被告前已有施用第二級毒品觀察、勒戒或判刑確定之前案紀錄，仍未能徹底戒除施用毒品之惡習，於短短數月之間多次再犯本案施用第二級毒品罪達5 次之多，甚而持有數量非少、純度甚高之附表貳所示第二級毒品，顯見被告浸淫依賴第二級毒品甲基安非他命程度已深，犯罪情節非輕，已不宜寬待，惟犯後尚知坦承全部犯行，態度尚可，暨被告之其他素行、生活狀況、非法持有毒品多寡等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

六、附表參「扣案物品」欄內所載第二級毒品甲基安非他命2 包及微量殘渣5 包，應認係被告附表壹編號一所示該次施用毒品犯行所查獲之第二級毒品（詳下述），附表貳之第二級毒品甲基安非他命4 包，亦係被告該次犯行所查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬；另包裹上開毒品所用之包裝袋共11只及附表參所示之吸食器2 個，均為被告所有，業據其供陳在卷，雖非專供其施用第二級毒品甲基安非他命之器具，但仍係供其犯各罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收如主文所示；至於其他扣案物，查與本案無關，且別無法定應沒收之事由存在，均不另諭知沒收，附此敘明。

參、被訴附表參所示施用第二級毒品無罪部分：

一、公訴意旨認被告於附表參所示時、地，另施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告另犯施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決；（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以：⑴被告於警、偵訊中自承採尿過程合法之供述；⑵本次被告為警採尿送驗後，尿液呈現安非他命類（安非他命、甲基安非他命）之陽性反應為其主要論據。然查，被告於本院堅詞否認此次施用第二級毒品之犯行，於100 年10月19日警詢則辯稱自己最後一次是上禮拜在家中施用第二級毒品甲基安非他命等語（見附表參所示偵卷第8 頁警詢筆錄）；雖被告此次係於100 年10月18日11時許，經臺北市政府警察局萬華分局員警持本院核發之搜索票前往被告當時位於臺北市○○區○○街00巷00號3 樓之住處執行搜索而遭查獲，且為警查扣附表參所示毒品等物，查獲後又經警徵得其同意後對其採尿，送驗後查知此次驗尿結果確呈現安非他命類（安非他命、甲基安非他命）之陽性反應，檢體編號核亦無誤，此均為被告所不否認，且有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告與尿液檢體委驗單各乙件存卷可查，另有附表參所示扣案毒品等物及其毒品鑑驗通知書為憑，足認此部分查獲經過及採尿鑑驗結果無疑；然而，被告另有附表壹編號一所示之施用第二級毒品犯行，而其查獲時間（100 年10月17日6 時許）與此部分查獲時間（100 年10月18日11時許）僅相隔近30小時，而前者查獲地點（案外人王瓔婷之住處，公訴人對此誤載為被告上開樂業街住處）與查獲機關（臺北市政府警察局大安分局）與後者不同，此均已認定如前無訛，且就檢驗之結果而言，雖驗出陽性反應之項目相同，但各項檢出濃度（均為ng/ml ）如下：附表參部分，安非他命：3740、甲基安非他命：19940 ；附表壹編號一部分，安非他命：4860、甲基安非他命：24840 （見各該卷附濫用藥物檢驗報告），由此可知，被告尿液中之各項毒品成分濃度確均呈現身體代謝後遞減之結果，且被告既已於上述警詢供稱自己最後一次是上禮拜在家中施用第二級毒品甲基安非他命等語明確，雖就附表壹編號一部分於本院陳稱已不復記憶此次施用毒品之時間，但參以本院職務上所知檢出毒品陽性反應時限之鑑驗實務，向認可得檢出第二級毒品甲基安非他命之陽性反應為96小時，是對照上開檢驗結果，被告於100 年10月17、18日兩度接續驗尿所呈現之陽性反應，均有可能係被告附表壹編號一所示該次施用毒品後尿液所殘存之毒品反應，且隨檢驗時間經過身體代謝而呈數值遞減之結果，況附表參所載毒品亦係於被告住處所扣得，又同時為警扣得殘渣袋及吸食器等物，卷內亦無相反證據足認係被告另行持有之第二級毒品，自應為被告有利之認定，認此等毒品及器具乃被告附表壹編號一施用毒品後所剩餘及未丟棄放在家中之毒品等物（故已為附表壹編號一之施用犯行所吸收，不另論罪），則全卷已無其他積極證據足以證明被告除附表壹編號一之該次施用毒品行為之外，復有公訴人所指附表參此部分之施用第二級毒品甲基安非他命之行為，是被告於本案審理中之答辯確有可能，則本案既無足夠證據可為佐證，關鍵之尿液檢驗結果又存有上述被告於緊接時間內兩度接受採尿之事實，被告就附表參部分亦堅詞否認犯罪，公訴人之舉證顯然不足，參照首揭法律明文及判例意旨，「事證有疑，利歸被告」，既不能證明被告另有公訴人所指附表參之施用第二級毒品罪，自應就此部分諭知被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。