臺灣臺北地方法院101年度審易字第812號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　101年度審易字第812號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

湯志華

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵緝字第54號、第55號、第56號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經檢察官聲請於審判外進行協商程序，本院裁定進行協商程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實部分補充更正：「湯志華前因毒品案，於民國90年2 月26日經國防部北部地方軍事法院以89年度信審字第140 號判決處有期徒刑8 年終結，再因毒品案，於90年3 月26日經國防部北部地方軍事法院90年度信審字第38號判決處有期徒刑8 月確定；前開2 罪合併定應執行有期徒刑8 年，於94年3 月30日入臺南軍監執行，88年5 月20日起算；嗣於96年7 月16日經國防部北部地方軍事法院以96年度聲減字第10 4號分別減為有期徒刑7 年8 月、 4月，應執行有期徒刑7 年8 月，並於97年4 月10日假釋出監，98年2 月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢」；證據部分補充：「被告湯志華於本院訊問時之自白」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。

二、按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於94年2 月2 日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於95年7 月1 日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：「88年10月2 日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2 日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院裁判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95 年7月1 日以後，而於5 年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯及既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7 月1 日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5 年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100 年度台上字第7350號判決意旨參照）。查本案被告前因毒品案，分別於90年2 月26日經國防部北部地方軍事法院以89年度信審字第140 號判決處有期徒刑8 年終結，及於90年3 月26日經國防部北部地方軍事法院90年度信審字第38號判決處有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。是被告前所犯毒品案，其審判程序全程於95年6 月30日以前均由軍法機關裁判而宣告徒刑，參諸前開說明，前開毒品案執行完畢之日，縱在95年7 月1 日以後，即98年2 月14日因假釋未經撤銷視為執行完畢，而於5 年內再犯本案，為被告之利益且基於法律不溯及既往之法理，對於後所犯之本案即不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑，附此敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。被告3 次施用第二級毒品甲基安非他命之工具均未經扣案，且據其於本院訊問時供稱已丟棄在卷（見本院101 年6 月22日審判筆錄第3 頁），復無證據證明現尚存在，本院不併予宣告沒收。

四、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意（合意內容如主文所示），由檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院依刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項，改依協商程序，且不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項、第455 條之4第2項、第455條之8、第454條第2項，毒品危害防制條例第10 條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5款。

六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2 項規定，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院外，不得上訴。