臺灣臺北地方法院101年度審易字第2410號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 101年度審易字第2410號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

鄭克崙

選任辯護人

黃慧仙律師

　　　　　　趙元昊律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第2658號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國96年間，因殺人未遂等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第903 號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，於97年5 月23日易科罰金執行完畢；另甲○○甫於101 年5 月間，因施用第二級毒品MDMA、MDA 案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第1574號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自101年7 月10日至103 年3 月9 日。詎其猶不知悔改，於緩起訴處分期間內之101 年7 月11日下午5 時40分為警採尿前回溯96小時內某時（不包含為警查獲至採尿期間），基於施用第二級毒品甲基安非他命及MDA 之犯意，在臺灣地區內某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命及MDA 一次。嗣於同日下午5 時許，警方前往其位在新北市○○區○○路0 段0 ○0 號18樓之住處查訪，經其同意後進入屋內，當場查獲其持有但與本件施用第二級毒品無關之愷他命1 包（淨重2.7570公克，取樣0.0005公克檢驗用罄，驗餘淨重2.7565公克），並將甲○○帶回警局，經警採集其尿液送驗，呈現甲基安非他命及MDA 陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206 條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第20 8第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。另司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，具有證據能力。本案被告為警查獲後，經員警逕依上開規定送請詮昕科技股份有限公司（下稱：詮昕公司）為鑑定，該公司出具之101 年7 月31日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：G0000000）自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。至本院依被告及其辯護人之聲請，將上開尿液檢體送請法務部調查局鑑定，該局出具之101 年12月13日鑑定書（尿液檢體編號：G0000000），即屬法院囑託機關鑑定所得之書面報告，依前揭法律規定即亦有證據能力，自不待言。

二、又按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。本判決下述引用之新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、勘察採證同意書，係員警於職務上製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告雖於本院最後審理坦承有施用第二級毒品，惟就施用之時間、地點及方式僅稱：是在家裡施用，但詳細時間、地點回答不出來，是以抽K煙之方式施用等語（見本院卷第72頁）；而其於警詢、偵訊及本院準備程序時，則矢口否認有何施用第二級毒品犯行，並辯稱：伊前次是因施用MDMA而獲得緩起訴，本件為警查獲隔天即到臺北市立聯合醫院松德院區進行戒癮治療之採尿，驗尿結果未呈現毒品陽性反應，且伊雖曾施用K 他命，但確實沒有施用甲基安非他命或MDMA等語。

二、經查：

㈠本院經採集被告DNA （口腔棉棒）送請法務部調查局以人類粒線體DNA 序列分析法比對結果，扣案尿液1 瓶與被告口腔棉棒檢出之粒線體DNA 序列均相同，研判該瓶尿液很有可能（機率99.80 ％以上）來自被告或其同母系血緣關係之人，此有法務部調查局DNA 鑑識實驗室101 年12月17日調科肆字第00000000000 號鑑定書在卷可憑( 參見本院卷第53頁) ，被告迭於警詢、本院準備程序中均不否認伊有排放尿液於扣案尿瓶乙節，佐以被告於新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表上簽名按指印之事實，亦有上開被移送者姓名及代碼對照表在卷可稽（見上開毒偵卷第16頁），可證本案扣案尿液確係被告排放之尿液無誤。至於被告之選任辯護人為其辯護稱：被告於為警查獲後，製作完筆錄被告除筆錄外尚有簽署其他文件，包括封條之姓名，惟被告並未親眼見警方在尿液瓶上貼上封條，被告亦未檢視尿瓶是否有使用過，警方又係在查獲後10天才送驗，認警方送驗過程有誤等語（見本院卷第26頁之刑事準備程序書狀），然被告於101 年7 月11日警詢供稱：「（問：警方移送之兩瓶尿液是否為你親自清洗後檢查過、自行排放尿液、捺印密封的？）是的... （問：上述筆錄是否在你自由意識下所完成？）是」等語( 見同上毒偵卷第4 頁反面) ，繼之於101 年9 月24日偵訊時供稱：「警方採尿時，我確實有在尿液上面簽名蓋指印」（見同上毒偵卷第37頁），若被告尿液真有被動過手腳、未清洗或確認尿瓶是否潔淨，則被告於101 年7 月11日採尿當時、其後於尿液檢體之姓名及代碼對照表簽名時、或警詢筆錄製作完成時，甚或於檢察官偵查中，應即提出異議或表示意見，何須迨至101 年11月13日本院準備程序中，始質疑警察採尿過程或送驗程序，是被告所辯顯係為逃避刑責而為，不足採信。

㈡次查，被告於101 年7 月11日下午5 時40分為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗結果呈甲基安非他命、MDA 陽性反應，所檢出甲基安非他命濃度為1466ng/ml 、安非他命濃度為104ng/ml，MDA 濃度則為3750ng/ml 、MDMA濃度則小於75ng/ml ，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml、MDMA≧500ng/ml或MDMA+MDA≧500ng/ml）甚多，此有新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司出具之101 年7 月31日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度毒偵字第2658號卷第16頁至第17頁）；且本院依被告及其選任辯護人之聲請，將同次採集之尿液再送法務部調查局複驗，經該局亦以免疫分析法篩驗（閾值：安非他命類藥物為200ng/ml），並以氣相層析質譜法確認（閾值：安非他命類藥物為200ng/ml），該尿液經檢驗結果為甲基安非他命陽性反應、MDA 陽性反應、愷他命陽性反應，經本院確認檢驗濃度數值，該局回覆稱：海洛因及鴉片代謝物檢驗（嗎啡、可待因）均為0ng/ml、安非他命類之甲基安非他命濃度為1256ng/ml 、安非他命濃度為109ng/ml、MDA 濃度則為2168ng/ml 、MDMA濃度為24ng/ml 、MDEA濃度為0ng/ml，愷他命代謝物之去甲基愷他命為9671ng/ml 、愷他命則為862ng/ml等情，亦有法務部調查局101 年12月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書及本院101 年12月21日公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第51頁、第52頁）。衡諸上述尿液檢體之鑑驗結果，係檢驗機關（即詮昕公司、法務部調查局）本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，且於尿液檢驗過程中，以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情事，而目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC ）和放射免疫分析法（RIA ），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液中測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS ），以「氣相層析儀」將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質，再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百，自可憑信。至於被告辯稱其於查獲翌日（即101 年7 月12日）前往臺北市立聯合醫院松德院區受檢採尿，均呈毒品陰性反應云云，然查被告於101 年7月12日至臺北市立聯合醫院松德院區接受採尿檢驗，MDMA、愷他命均為陰性（正常）乙節，雖有該院區101 年11月26日北市○○○○00000000000 號函暨所檢附之101 年7月12日藥物檢查檢驗報告在卷可佐（見本院卷第33頁、第38頁），然臺北市立聯合醫院松德院區是以試紙對受測人之尿液檢體進行檢測，故僅有正常與否之結論而無檢測之數值，亦有本院公務電話紀錄可參，其檢驗流程實非嚴謹，相較於詮昕公司、法務部調查局以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，當較臺北市立聯合醫院松德院區之檢測方法精準，故不能以上開臺北市立聯合醫院松德院區之藥物檢查檢驗報告資為有利於被告之認定。綜上所述，被告於101 年7月11日下午5 時40分許所採集之尿液，確實含有甲基安非他命、MDA 成分之事實，應堪認定。

㈢至於被告之選任辯護人為被告辯護稱：被告為警查獲時未扣得任何第二級毒品，亦無玻璃球等吸食器扣案，被告未持有施用第二級毒品所需之物品，足見被告未施用第二級毒品等語。查本件被告為警查獲時固僅扣得愷他命1 包、K 盤及電話卡等物，此有新北市政府警察局新店分局製作後交由被告簽名捺印之扣押物品目錄表、扣案物照片可證（見同上毒偵卷第9 頁、第20頁），惟依據被告於本院最後審理時供承其施用之方式係以抽K 煙之方式施用（見本院卷第72頁），顯非依一般傳統施用第二級毒品甲基安非他命所用之器具（諸如玻璃球、錫箔紙或吸食器）作為施用方式，本案員警當無從自被告住處或身上查扣玻璃球等吸食器具，是辯護人此部分所為主張，尚難資為有利被告之認定。再者，被告於偵訊時斷然否認其施用之愷他命內混雜有其他毒品之情事（見同上毒偵卷第37頁），而其為警查獲時所扣得之白色粉末1 包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，僅含第三級毒品愷他命成分，有該局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號鑑定書在卷可查（見同上毒偵卷第30頁），已可排除被告因誤吸摻有第二級毒品甲基安非他命或MDMA、MDA 成分之愷他命粉末或其他毒品，導致其尿液檢驗結果呈甲基安非他命、MDA 陽性之可能性，特予敘明。

㈣再按施用甲基安非他命經由代謝會產生少量之安非他命，吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命，是尿液檢體中，檢出安非他命且濃度低（至少高於200ng/ml），同時檢出甲基安非他命且濃度高（至少高於500ng/ml），則應係施用甲基安非他命所致（財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附密字第0000000000號函可資參照）；又依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第2 版記載，甲基安非他命之半衰期大約為9 小時，而甲基安非他命服用後於24小時內約有70% 排泄於尿液中，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；再依據Disposition of Toxic Drugsand Chemicals in Man一書第五版記載，施用MDMA後3 天內有施用劑量之65% 以MDMA原態、70% 以代謝物MDA 形態排洩於尿液中，而其於尿液中排除最長時效，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素有關，因個案而異，一般可檢出甲基安非他命1 至5 天，MDMA 1至4 天，此經行政院衛生署管制藥品管理局多次函示明確，復為本院職務上所知悉。且安非他命、甲基安非他命及MDMA、MDA 乃均係管制藥品，一般人不可能因攝取食物或一般所購買之合法成藥而誤食，是被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法均檢出甲基安非他命、MDA 陽性反應，事理上除了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在，被告空言辯稱並無施用毒品云云，與前揭科學鑑定確證不符，要無可採。至確實施用之時間、地點及方式，雖因被告否認犯行而無從確認，且以尿液檢驗所得之濃度等結果，亦與受檢者本身施用毒品數量之頻率與多寡、於該期間飲用水量之多寡、其個人體質、代謝情況等因素有關，而無法一概而論，惟依上開醫學文獻，受檢人於施用第二級毒品甲基安非他命、MDA 或MDMA後，其於1 至4 日內所排放出之尿液，經檢驗可呈現含甲基安非他命、MDA 或MDMA陽性反應之情形；故本件被告施用第二級毒品之時間，應係其於101 年7 月11日下午17時40分許採尿前96小時內之某時（不包含為警查獲至採尿期間），以不詳方式，一次施用含有第二級毒品甲基安非他命、MDA 成分之犯行，足資認定。

㈤按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施；犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴；至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項），係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」，該第2 項既規定前項（即第1 項）緩起訴處分經撤銷者，

處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本此意旨，於緩起訴期間內，再犯施用毒品之罪者，因前次施用毒品所受之緩起訴處分已被視為相當於受觀察、勒戒之處遇，是二犯施用毒品之罪，即無再令入勒戒處所施以觀察、勒戒之必要。經查，被告前因施用第二級毒品MDMA，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於101 年5 月28日以101 年度毒偵字第1574號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，命被告至指定醫療機構完成戒癮治療、定期接受治療機構、該署觀護人指定期日接受採尿檢驗，緩起訴期間自101 年7 月10日起至103 年3 月9 日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書在卷足憑；再按被告經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，不問所為之戒癮治療是否完成，只要該緩起訴事後遭撤銷，即需依法起訴，避免使施用毒品者心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（最高法院100 年臺非字第51號判決意旨參照）。則被告本次施用毒品犯行，係在

官所為之緩起訴處分尚未確定，然本次犯行與該次施用毒品犯行相距未超過5 年，且被告並於101 年6 月7 日起已參加檢察官指定之戒癮治療，有臺北市立聯合醫院松德院區101 年11月26日北市○○○○00000000000 號函暨所檢附之藥物檢查檢驗報告在卷可稽（見本院卷第33頁、第35頁），足認被告為本件犯行時明知獲緩起訴處分，於接受戒癮治療中，不得施用毒品，竟仍心存僥倖，利用緩起訴尚未確定之期間再次施用第二級毒品之情甚明。衡以原受戒癮治療之緩起訴遭撤銷後，該犯行即需依法起訴，以避免施用毒品者心存僥倖，藉非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果，倘認被告受緩起訴處分後，於短時間內再為之施用毒品犯行，因緩起訴尚未確定，嗣後亦未經撤銷，即無庸依法起訴，顯有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品，而難達成戒除毒癮之效。況毒品危害防制條例第24條第1 項係規定「檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1項 、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時」，故緩起訴處分是否確定，並不影響該緩起訴等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇（臺灣高等法院101 年度上易字第3052號判決意旨亦同是認），則被告為本件施用第二級毒品犯行時，既已經

治療之緩起訴處分，被告縱未曾受觀察、勒戒，仍應視為已受有相當於觀察、勒戒之處遇，應逕依毒品危害防制條例第10條第2 項之規定處罰，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

㈥綜上所述，被告上開所辯，要無足採，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命及MDA 之犯行已經證明，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命、MDA 前、後非法持有第二級毒品之低度行為，應為其施用各該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有犯罪事實欄一所載前科執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用MDMA犯行，而經檢察官為緩起訴之寬典，以社區醫療處遇替代監禁式治療，惟被告於受緩起訴處分後未能遵守緩起訴處分所定應遵守、履行之事項，仍不知戒惕，藉此非監禁式治療機會之空窗期再度施用第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡其犯罪動機、目的單純，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，復參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。至於扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重2.7565公克），與本案施用第二級毒品犯行無涉，復查無其他積極證據足認確屬供或預備供被告施用第二級毒品所用之物，故不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官謝雨青到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑