臺灣臺北地方法院101年度金訴字第7號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度金訴字第7號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

鄭博文

選任辯護人

魏雯祈律師

　　　　　　陳郁仁律師

　　　　　　陳永來律師

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第984 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鄭博文明知其所加入由余遠螢、白彩雲（起訴書誤繕為白彩華）為首之「資本運作，推動西部大開發引擎」開發計畫（下稱純資本運作計畫），並無如首腦人士所宣稱之投資於政府建設，而實際上投資人所投資款項均用於上線會員之獎金分配，且非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。竟為獲取不法利益，於民國99年3 月間，遊說告訴人曾依敏加入上述純資本運作計畫，且於同年4 月間邀請告訴人前往大陸地區進行所謂之「考察」行程，由該計畫首腦人士接力遊說，宣稱該計畫運作大要為「入會門檻為人民幣6 萬9,800 元（術語：21份股、1 粒、1 球），次月退回招攬他人加入之補助費用人民幣1 萬9,000 元，投資人成為純資本運作計畫之會員後，即取得招攬他人為下線（術語：傘下）、發展組織之資格，招攬55份股（即3 人）可升經理階級，招攬480 份股（即23人）可升老總階級，老總階級即可分配其下線投資之獎金。該組織獎金分配方式係以第一代會員以人民幣6 萬9,800 元加入「資本運作」計畫後，其之直接上線（第二代會員，術語：直接）次月可自第一代會員投資金額中獲取人民幣6,612 元（未稅）之獎金，第二代會員之上線（第三代會員）可獲取人民幣8,132 元（未稅）之獎金，第三代會員之上線（第四代會員）若已達老總階級，則可獲取人民幣1萬4,516 元（已稅）之獎金，若未達老總階級，則可獲取人民幣1 萬500 元（未稅）之獎金，第四代會員之上線可獲得人民幣1 萬500 元（未稅）之獎金，推薦加入者（術語：推薦人，申購表代號：T ）則可獲取人民幣6,000 元之獎金。」。另該計畫之「考察」行程，係以投資人僅支付機票費用，其餘食宿全免之方式，邀請投資人至大陸地區廣西省南寧市參訪，進行7 天考察（術語：走學習），行程包含參觀廣西省南寧市區，由該計畫首腦宣稱當地之東盟商業園區、五象廣場等處，均係廣西省南寧市政府默許純資本運作計畫所建設（如：以五象廣場旁之7 座石門表示瞭解「資本運作」計畫需7 天時間、旁之21棵樹表示一次性投資需認購21份股權等），而誆以該地繁榮之景亦係純資本運作計畫所導致，嗣後再安排每日至老總階級之會員住處聽課程（術語：分享）進行洗腦，於課程中佯稱：「係投資於廣西省南寧市政府之建設」、「投資所得政府會扣稅10％」、「投資款項45％係交予政府建設」、「投資3 年可獲利上千萬元」等言論，使投資人將純資本運作計畫與公權力及當地繁榮之景為不當之連結，因而陷於錯誤加入申購投資。告訴人亦係在被告及該計畫首腦接力洗腦宣傳之下而陷於錯誤，於同年4 月間投資人民幣6 萬9,800 元，另為其配偶丁信榮加入該計畫成為告訴人之下線，丁信榮之投資款由被告先行墊付，而藉此與該計畫首腦共同收受存款；告訴人返臺後，再與被告約定於同年5 月間在臺北市中山區○○○路、林森北路口之麥當勞速食店旁見面，將上述代墊款扣除告訴人及丁信榮應得之獎金後之餘額即人民幣2 萬5,188 元交付被告。告訴人嗣後得知臺灣有多人因此計畫受害，於同年11月間要求被告返還投資款未果，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、銀行法第125 條第1 項前段之罪、公平交易法第35條第2 項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴意旨認定被告涉有上述刑法第339 條第1 項、銀行法第125 條第1 項前段、公平交易法第35條第2 項之罪嫌，無非係以告訴人之指訴、「資本運作－推動西部大開發引擎」文宣品、被告與告訴人簽訂之轉讓契約、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第10250 、13775 號詐欺等案件中證人白彩雲、戴興郎、謝佩殷、王功聖、梁素玉、鄭言睿、彭耀興、陳石川、王功進、陳峰男、姜義常、莊月香、莊素卿、施進治、范賢玉、許嘉貞、李秉翰、紀蔚俊、陳珮廷、彭國貞、林品攸、彭慶祿、謝欣洳之證述及內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局大園分局扣押物品清單、通訊監察譯文、被告白彩雲於100 年3 月28日至30日之通訊監察譯文（手機號碼：0000000000號），為其論據。訊據被告固坦承有加入上述純資本運作計畫並招攬告訴人，且與告訴人一同前往大陸地區廣西省南寧市參加考察行程，告訴人於聽取該計畫之介紹後即投資人民幣6 萬9,800 元成為被告之下線，並另為其配偶丁信榮加入該計畫成為告訴人之下線等情，惟否認有何違反銀行法、公平交易法及詐欺之犯行，辯稱：並未向告訴人收受款項，且該計畫並未保證獲利，亦未約定於一定期間給付一定金額之利息、紅利或報酬，其是否獲利端視其是否能繼續招攬下線及下線人數而定，與銀行法無涉。而被告及告訴人均係依照該計畫之制度加入投資，被告對告訴人並未施用詐術，告訴人亦未陷於錯誤等語。

四、經查：

（一）告訴人於99年4 月間加入純資本運作計畫等情，業據告訴人於本院具結證述明確，並有中國銀行交易明細（本院卷第82頁）、「資本運作－推動西部大開發引擎」文宣品在卷可參。而該計畫係以「由參加人以認購之方式繳交費用，認購1 球為最低加入條件，每球費用為人民幣69,800元（21股，亦即每股人民幣3,300 元，資格費用500 元），亦可選擇認購多球，次月每球退回人民幣19,000元，參加者加入純資本運作行業後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，招攬下線可依比例獲得獎金，招攬1 至2 份股可升實習階級，招攬3 至9 份股可升組長階級，招攬10至54份股可升主任階級，招攬55至479 份股可升經理階級，招攬480 份股（即23人）以上可升老總階級，參加人將款項繳納予上線，其上線收取後層層上繳，由老總階級依比例分配應發放予下線之款項，再由上線層層發放獎金予下線。該組織獎金分配方式：第一代會員以人民幣6 萬9,800 元加入純資本運作行業，扣除次月返還之19,000元後，45% 由老總以上階級分配，55% 由老總之下階級分配，又參加人每招攬1 人加入，可依招攬人所處階級分配比例，獲取人民幣6,000 至10,000元之獎金，老總下線限四代，之後即出局，無法再領取獎金」之事實，並據證人即另案臺灣桃園地方法院100 年度矚易字第5 號刑事案件之被告戴興郎、王功聖、梁素玉、鄭言睿、彭耀興、陳石川於該案中證述屬實（見該院卷二第78至80頁、卷七第14至19頁），以及證人王功進、陳峰男、姜義常、莊月香、莊素卿、施進治、范賢玉、彭國貞、陳佩廷、林品攸、彭慶祿、謝欣洳於另案調查局詢問、檢察官訊問及法院審理中證述明確，並有宣傳制度及宣傳單、中國丁耀華院士關於廣西北部灣經濟開發區資金運作的調查報告、南寧純資本運作網路資料、資本運作老總芳名錄（見臺灣桃園地方法院100 年度他字第1826號卷一第33-50 、64-87 、112-135頁）、銷售資料、試算表、術語及口號、年度目標方針、銷售資料、分紅資料、對帳資料（見同上卷二第43、57、9-120 、163-166 、169 頁）、上課講義、分紅資料（同上卷六75-80 、119 頁）附卷可稽，此部分之事實堪以認定。

（二）純資本運作計畫是否為公平交易法規範之對象？

１、按檢察官起訴書原以告訴意旨雖認被告亦犯公平交易法第35條第2 項之罪，然經偵查結果，純資本運作計畫並非公平交易法所規範之對象，應無構成違反公平交易法之餘地，惟此部分如果成罪，因與起訴詐欺及違反銀行法犯行部分為同一事實，故不另為不起訴處分。嗣於審理中檢察官提出補充理由書（本院卷第112 頁），復認被告此部分有違反公平交易法第23條之變質多層次傳銷行為，應依同法第35條第2 項論處。查此項不另為不起訴處分，本不具實質之確定力，亦不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使（最高法院81年度台非字第363 號判決意旨參照），是本院就被告有無違反公平交易法部分一併審理及裁判，先予敘明。

２、按多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第23條定有明文，而違反上開規定者，應依同法第35條第2 項規定處罰。其立法目的在於如多層次傳銷之參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止。然公平交易法第23條及第35條第2 項所規範之對象，係在處罰僅依介紹他人加入而發給參加人佣金、獎金或其他經濟利益之多層次傳銷行為人，倘行為人發起設立、推廣營運之計畫或組織，非屬公平交易法所指之「多層次傳銷」者，自非該法所規範處罰之對象。

３、又按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言，公平交易法第8 條第2 項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦加入，成為該事業之參加人，向多層次傳銷事業購買商品，而由本身自行使用消費或轉售他人以獲取合理利潤，並得再推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織網，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。本質上，多層次傳銷組織之參加人以個人及所輔導建立之多層次傳銷組織網，從事推廣、銷售商品累計業績，以獲取銷售利潤或組織業績獎金。是公平交法第8 條第1 項規定，參加人須取得推廣、銷售商品或勞務之權利，始符合多層傳銷之定義。倘未推廣、銷售任何商品或勞務，僅介紹他人加入，即可領得獎金、佣金或其他經濟利益，則為一金錢老鼠會之行為，尚非公平交易法所稱之多層次傳銷。

４、另多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開條文中「行為人」之構成要件（臺灣高等法院95年度上易字第1310號判決參照）。

５、經查，參加人加入上述純資本運作計畫後，每認購1 球即可獲得寢具2 套，價值人民幣1,000 元等情，雖為證人戴興郎、謝佩殷、鄭言睿、彭耀興於另案偵查中所是認（見桃園地方法院檢察署100 年度偵字第1826號卷六第6 頁、155頁、卷九第66頁、100年度偵字第10250號卷一第31 頁），惟「純資本運作」獎金之發放，係依據參加人是否招攬下線，無須銷售商品，此觀告訴人提出之純資本運作相關文件講稿（100年度他字第4008號卷第10頁）足證，亦即參加人從事純資本運作行業、僅在於繳納費用及介紹他人加入並繳交費用，參加人無庸推廣或銷售商品，下線加入後所獲得之寢具，僅為「純資本運作」吸引下線加入之「促銷」、「搭贈」，實為一金錢老鼠會之行為，則參加人是否銷售、轉賣上開寢具，均非所問，是依前揭說明，尚非公平交易法所稱之多層次傳銷，自無公平交易法之適用，原起訴書亦為相同之認定。且被告於99年3月始加入上述純資本運作計畫，與告訴人一同聽課（詳如後述㈣2、3），非屬於決定重大之營運事項及有有得高額獎金之老總階級，即不符合公平交易法第35條第2項中「行為人」之構成要件，亦非該條之規範對象。

（三）純資本運作計畫是否為銀行法規範之對象？

１、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條及第29條之1 分別定有明文。再揆之銀行法第29條之文義意旨，可知所謂以「收受存款論」，係指收受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當，申言之，其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指「以收取存款論」。

２、經查上述純資本運作計畫對外招募下線，是否核發介紹會員入會之「獎金」，係取自於「有否招攬新會員之行為」而發給，具有不特定性，即被告所發給之獎金須取決於未來時間會員本身招攬新會員入會之一定條件成就，方能取得，若整個組織網不能持續招募新會員，則先加入之會員將無從獲取任何獎金，亦即會員尚需有一定之作為，始能有一定之回報，如會員未有特定作為，非但無報酬可言，會員退會時亦僅能取回無息之本金，顯與銀行法第29條之1 所謂「收受存款」，不論其存款為零存整付、整存整付之型態，或以每月獲取固定利息之方式，向不特定人吸收資金，約定出資人除能領取約定之利息外，尚能收回本金等情有別，要難以「收取存款論」，而不得遽以銀行法第125 條第1 項之罪名相繩。

（四）被告有無詐欺告訴人之犯行？

１、查告訴人係因被告之招攬、介紹，前往大陸地區廣西省南寧市參觀建設，並由被告及真實姓名年籍不詳之成年人說明資本運作之制度後，始加入資本運作等情，固據告訴人於本院審理中證述明確。惟告訴人於加入純資本運作前，應已知悉純資本運作係以招攬下線獲取獎金，並無實際投資標的存在等情，業據告訴人證稱：我只知道要找三個合作夥伴，成功出局的話就可以獲利新臺幣3 千萬元（本院卷第71頁）等語可證，觀諸純資本運作相關文件講稿亦載明：「純加法累積制」、「無業績壓力」、「以實習、組長、主任只要份額達到馬上就可以晉升，不需要其他條件」、「無須銷售產品」等語（100 年度他字第4008號卷第9-13頁），核與證人謝佩殷、戴興郎於本院具結證述純資本運作計畫無實際投資標的等語相符。足認告訴人加入純資本運作當時，已充分了解純資本運作之實際內容，並無任何陷於錯誤之情形。

２、告訴人雖於本院證述：被告對其宣稱純資本運作計畫係跟政府合作的工程，投資新臺幣30幾萬元就可以獲利新臺幣3,000 萬元等語，惟純資本運作是否為大陸政府合法許可，本非被告能明確知悉。參以告訴人亦證述：「（鄭博文在講習課程有無上台去介紹？）沒有，但是他有帶我去聽別人講課。（鄭博文有無與你坐在一起上課？）有，他陪我坐在一起上課。（就你所知，你們一起上課時，鄭博文是否已經加入純資本運作計劃？）他那時已經有加入了，他有跟我講。（你到廣西南寧時，有無看到相關書報攤都有販售相關書籍？）有，鄭博文有帶我去看，他自己也買了一些資料給我看。（你上課的三天是否整天都在上課？）對，有時段的，是分上午、下午，每堂課都換一個講師，三天有六堂課，所以有六位講師。（這六個人講課內容是否相同？）不一樣。（你是否記得這六人講課內容？）也是講說找三個人、跟國家配合，國家再後面扶持等等，跟鄭博文講的差不多。」等語，堪認被告同係依其上線所述及廣西當地販售之相關書籍內容轉述與告訴人知悉。而告訴人於99年4 月間以其及配偶丁信榮之名義加入純資本運作計畫，先於廣西交付人民幣69,800元，次月將人民幣25,188元（即原應還給被告先墊付之人民幣69,800元扣除告訴人與丁信榮各得領回之人民幣19,000元及告訴人可獲得之下線獎金人民幣6,612 元），在南京東路交與被告等情，並據告訴人於偵查中供述在卷。是以綜上各情，被告均係依純資本運作計畫之制度進行，尚難認被告有何施用詐術之情形。

３、再觀諸被告之出入境紀錄（本院卷第35頁），被告自99年3 月起始頻繁往來大陸地區，核與證人吳立和於本院證述99年間與被告為同事，被告於閒聊時提及要辭職前往廣西投資，之後就離職等語相符，是被告供陳其於99年3 月始加入上述純資本運作計畫等語堪以採信，則被告於斯時初加入純資本運作計畫，依該計畫之制度運作，亦難認其主觀上有為自己不法所有之詐欺犯意。

（五）綜上所述，告訴人加入之純資本運作計畫並非公平交易法及銀行法規範之對象，自無該二法之適用，又被告並無施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付財物之犯行，亦查無證據證明被告與佯稱上開不實內容之人，有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，是被告所為與詐欺罪之構成要件不符。此外，復查無任何其他積極證據足認被告確有本件公訴意旨所指之上揭犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，應依法為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃國銘到庭執行職務。