臺灣臺北地方法院102年度訴字第589號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第589號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

周書宇

選任辯護人

黃銀河律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一○二年度偵字第八六號、第五九六號、第四五七九號、第四五八○號），被告於本院行準備程序時，先就被訴事實為有罪之陳述時，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序而裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、周書宇明知愷他命（Ketamine）乃毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦經主管機關公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，核屬藥事法所稱之偽藥，不得非法轉讓，竟於民國101年10月4日晚間9 時50分許，在接獲陳柏諭撥打至其使用之門號0000000000號行動電話，表示要合資購買新臺幣（下同）二千元之愷他命後，適其亦有購買愷他命之需要，遂向真實姓名年籍不詳之成年人（無證據證明未成年）購得四千元之愷他命二包（每包重約五公克），隨後於同日晚間11時15分（起訴書附表六誤載為9時50分）許後某時，在臺北市松山區饒河街某處（起訴書附表六誤載為臺北市中山區建國北路長安東路口），將價值二千元，重約五公克之愷他命交與陳柏諭；嗣經警循線而查悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送暨臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、本件被告周書宇所犯藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而轉讓罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，且於本院行準備程序時，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序而裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，核先敘明。

二、上開犯罪事實，業經被告於103年4月1 日在本院審理時（見本院卷二第12頁反面）坦承不諱，且其在偵查（見一○二年度偵字第五九六號卷第25頁）、本院行準備程序（見本院卷一第119頁反面至第121頁）及102 年11月26日審理時（見本院卷一第123 頁反面），對其有於上開時、地，轉讓重約五公克之愷他命一包與證人陳柏諭之事實，亦自白明確；復有被告與證人陳柏諭於101年10月4日晚間9 時50分許與同日晚間11時15分許之通訊監察譯文及通聯紀錄（見一○一年度警聲搜字第二一五九號卷第53頁、第253頁及第254頁）附卷足佐，堪信被告之自白與事實相符。又被告係以四千元價格，購入愷他命二包，每包重量約五公克乙情，在本院準備程序時供述明確（見本院卷一第119頁反面、第121頁），參酌證人陳柏諭於101 年11月間交與他人之一公克愷他命，價值約五百元（見一○二年度偵字第八六號卷一第285 頁反面），可知被告所辯其以二千元價格交與證人陳柏諭五公克愷他命一包時，並未獲利乙節，尚非無據。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。

三、論罪科刑：

（一）按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000 號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000 號函可參。本件被告係因以愷他命摻入香菸內施用，為其友人所知悉，故證人陳柏諭遂於101年10月4日晚間9 時50分許，以電話與被告聯絡，請被告轉讓二千元愷他命，被告因此到時尚繽紛酒店向真實姓名年籍不詳之人購入重約十公克，價值四千元之愷他命二包後，於同日晚間11時15分許後某時，將其中一包重約五公克之愷他命交與證人陳柏諭乙情，業經被告陳述明確（見一○二年度偵字第五九六號卷第3 頁反面、第25頁反面，本院卷一第119頁反面、第121頁），可見被告所轉讓之愷他命型態並非針劑，顯非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，而被告明知愷他命係經政府公告為毒品及藥品，且未聽聞任何人曾在合法藥粧店或藥局購得愷他命等情，亦在本院審理時自白明確（見本院卷二第12頁），故被告對愷他命亦屬管制藥品，自難委為不知；而上訴人又係在時尚繽紛酒店向真實姓名年籍不詳之成年人購得愷他命，益徵被告應已知悉其所轉讓之愷他命係偽藥甚明。

（二）按毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之法定本刑「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達二十公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第八十三條第一項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷，有最高法院一○二年度台上字第二四○五號判決要旨可供參照，又同院一○二年度台上字第二二五二號、第四○七三號判決亦同此旨。是核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，起訴書認被告係違犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，尚有未合，惟兩者之基礎犯罪事實既屬同一，自為起訴效力所及，且本院已踐行告知罪名之程序，並予被告及辯護人就此部分為充分之辯論，是本院應予審理，並變更起訴法條。至辯護人雖舉食品藥物管理署92年7月11日管證字第0000000000 號函文以案件倘係發生於行政院公告愷他命為第三級毒品後，除非其能證明係依照管制藥品管理條例之規定，供為醫藥或科學上之需用，否則應以毒品危害防制條例論處等內容（見本院卷二第15頁），認本件應係成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪等語，因上開行政機關之函示，祇為形成法院心證之資料，對於法院應如何適用法律並無拘束力，尚不足據以為有利於被告之認定，附此敘明。

（三）又本件並無證據證明被告轉讓偽藥行為時，所持有之愷他命有純質淨重逾二十公克之情形，是被告轉讓時持有同屬第三級毒品之愷他命之行為，尚無成立犯罪之餘地，自與其所犯轉讓偽藥罪間無高、低度行為之吸收關係，併予敘明。

（四）次按藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑餘地，亦有同院一○二年度台上字第三二六八號、第三一○四號判決要旨可供查考。從而，本件被告雖在偵查及本院審理時，均自白有轉讓愷他命與證人陳柏諭之行為，惟揆諸上開說明，本件仍無適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。

（五）爰審酌被告漠視法令禁制規定，轉讓核屬偽藥與第三級毒品愷他命予他人，助長非法藥品及毒品流通，對社會秩序有相當之危害，所為非是，且衡酌被告本件行為，客觀上不能引起一般人之同情，而無刑法第五十九條得酌減其刑之適用；惟念其犯後均能坦承犯行，態度良好，且轉讓數量非鉅，暨其犯罪動機、手段、與高中肄業之學歷等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（六）被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，因本件轉讓偽藥之情節尚屬輕微，且係其因一時失慮致罹刑章，經此偵、審教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，且現有正當工作，有工作證明附卷可參（見本院卷二第16頁）本院認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，故所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告緩刑二年，又併依同條第二項第四款規定，命被告應於本判決確定之日起六個月內向公庫支付十萬元。

四、沒收：

（一）門號0000000000號行動電話固係被告所有供本件與證人陳柏諭聯絡轉讓愷他命所用之物，業經被告在警詢時供述明確，惟未經扣案，且現無證據證明已經滅失，自不為沒收之諭知。

（二）又被告轉讓與證人陳柏諭之愷他命一包，已非屬被告所有，亦不另為沒收之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務

刑事第十庭法 官 李文娟

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。