臺灣臺北地方法院103年度審訴字第355號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第355號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳泰全

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第1108號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、陳泰全前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第468 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年7 月20日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1183號為不起訴處分確定。⑴因贓物案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以93年度簡字第5630號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑵因竊盜案件，經本院以94年度簡字第414 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開⑴⑵罪，經本院以94年度聲字第813 號裁定應執行有期徒刑8 月確定。⑶因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第505 號判決判處有期徒刑8 月確定；⑷因施用毒品案件，經本院以94年度易字第733 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開⑶⑷罪，經本院以94年度聲字第1486號裁定應執行有期徒刑10月確定，再與定應執行刑後之⑴⑵罪接續執行，於95年10月1 日縮刑期滿執行完畢出監。又⑸因竊盜案件，經新北地院以99年度簡字第9685號判決判處有期徒刑6 月確定；⑹因施用毒品案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第4030號判決判處有期徒刑1 年確定；⑺因竊盜案件，經新北地院以99年度簡字第9092號判決判處有期徒刑3 月確定；⑻因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第86號判決判處有期徒刑7 月確定。上開⑸⑹⑺⑻各罪，經本院以100 年度聲字第2732號裁定應執行有期徒刑2 年確定，於102 年1 月25日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於102 年6 月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（構成累犯）。

二、詎其猶不知悔改，於103 年2 月26日日間某時許，在其位於臺北市○○區○○路000 巷00號之住處，以將海洛因摻水後以針筒（已丟棄，未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；隨後復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於其所有之玻璃球吸食器（已丟棄，未扣案）內，在下點火燃燒，以鼻吸煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年2 月27日13時15分許，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：

（一）被告於本院審理時之自白（見本院卷第109 頁背面、第110 頁背面）。

（二）被告於103 年2 月27日為警查獲時所採得之尿液（尿液檢體編號：B0000000），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，該公司出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1 紙附卷可稽（偵卷第16頁、第15頁）。

（三）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告曾有事實欄所載之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽，雖被告本次施用毒品之犯行，距前開觀察、勒戒執行完畢日雖已逾5 年，然因其於觀察、勒戒執行完畢5 年內，已有再犯施用毒品並經法院判決確定之情事，依前開說明意旨，本案顯非屬「初犯」及「5 年後再犯」，檢察官自應依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，故本件檢察官起訴之程序合法，附此敘明。

（四）綜上，被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，甲基安非他命則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有如前所述之前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（二）被告雖承認本案犯行，惟於本院準備程序時曾辯稱：員警持搜索票到伊家中搜索，但完全找不到任何東西，我雖然承認有施用毒品，但員警沒有拿拘票，員警因為有監聽譯文，叫我咬上線，我也願意配合，但這樣還可以對伊採尿嗎？伊認為員警採尿程序不合法云云（見本院卷第109 頁背面至第110 頁）。惟查，本案員警係經被告同意始對被告進行採尿乙節，有警詢筆錄、勘察採證同意書在卷可憑（見偵卷第6 頁、14頁），被告雖於本院審理時辯稱說伊雖然有同意，但在那種情況下，伊可以說不願意嗎？（見本院卷第110 頁）。然被告若不同意員警採尿，本應明確表達，由執法人員依法為必要之處置（如依刑事訴訟法第204 條之1 由檢察官核發鑑定許可書採集被告尿液）。況被告僅泛稱員警搜索時搜不到東西、沒有拿拘票、願意配合員警指證毒品上源云云，難認員警有何以強暴、脅迫、詐欺或其他違反其意願之不法方法取得被告之同意。從而，本案被告尿液之採集，既經被告出於自願性同意，即未違背法定程序，被告上開辯解，尚難資為有利之證據，附此敘明。

（三）被告雖於本院審理時陳稱本案係伊主動跟員警承認施用毒品，是否有合乎自首之條件？（見本院卷第114 頁背面）。惟按，刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨參照）。經查，本案係新北市政府警察局海山分局員警依據另案之通訊監察譯文，而鎖定被告向他人購買毒品，而向新北地方法院法官聲請核發之搜索票，經核准後即持搜索票（案號：103 年度聲搜字第000 號、案由：毒品危害防制條例）至被告位於臺北市○○區○○路000 巷00號住處執行搜索乙節，有被告之警詢筆錄、新北地方法院搜索票、搜索筆錄等在卷可稽（見偵卷第3 至9 頁）。準此，員警持搜索票至被告住處執行搜索時，其業已懷疑被告有施用毒品之犯罪嫌疑，故被告事後縱於警詢時主動坦承其有施用毒品，並同意配合員警採取其尿液送驗，已非對於未發覺之罪自首而受裁判，尚難依刑法第62條自首之規定予以減刑，附此敘明。

（四）另被告固於警詢時供稱其係自綽號「○○」之成年男子取得本件第一級毒品海洛因施用（見偵卷第5 頁），惟經本院函詢移送機關被告有無供出毒品上游因而查獲毒品來源，經新北市政府警察局海山分局函覆：「經查本分局查獲被告陳泰全施用毒品案，並未查獲毒品，係採集陳員尿液送驗結果安非他命類呈陽性反應，使辦理移送。惟陳員僅口頭告知其吸食之毒品均由○○○〈此部分詳卷，下稱○○○〉提供，並未製作筆錄指證○○○有提供販賣之事實，故未將○○○依販賣毒品罪嫌移送」，本院復向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官函詢被告有無供出毒品上源○○○並因而查獲，經檢察官函覆稱：「本案係因檢舉人檢舉，因而為警聲請搜索查獲，為該檢舉人並非陳泰全」乙節，有該分局、署分別出具之103 年8 月19日新北警海刑字第0000000000號函、103 年7 月15日北簡治岡103 毒偵000 字第00000 號函在卷可稽（見本院卷第48頁、第54頁），佐以本案係員警依據被告與他人之通訊監察譯文，而鎖定被告向他人取得毒品，被告於警詢時供承毒品之來源係「○○」，而「○○」即為該通訊監察譯文中對話之另一造乙節，有被告之警詢筆錄可稽（見偵卷第4 至5 頁背面），足認本案檢察官、員警早已鎖定「○○」提供毒品予被告，並非是被告供出毒品上源而查獲，是本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑，附此敘明。

（五）量刑理由之說明：爰審酌被告於受觀察、勒戒及刑罰處罰後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本案施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，本不宜寬貸，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，併參酌其素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、配合警方查案等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李山明到庭執行職務。