臺灣臺北地方法院103年度審簡上字第81號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 103年度審簡上字第81號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林炳鐘

選任辯護人

曹志仁律師

上列上訴人因被告因侵占案件，不服中華民國103 年4 月30日本院103 年度審簡字第545 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：101 年度偵續字第379 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，依通常程序自為第一審判決如下：

主文

事實

一、林炳鐘於民國97年7 月間及98年2 月、5 月間，分別以共同經營水果外銷生意、投資大陸地區股票及大陸地區廈門市房地產為由，邀約葉吉鵬參與並獲應允。葉吉鵬遂先後匯款人民幣（下同）10萬元（供作經營水果外銷生意之用）、19萬294 元（供作投資大陸地區股票之用，嗣後因投資失利，餘款13萬3,700 元）、50萬元（供作投資大陸地區廈門市房地產之用，約定獲利均分，嗣此投資獲利6 萬元，應均分各3萬元）予林炳鐘。後於99年3 月間，葉吉鵬多次要求林炳忠對帳並返還上述投資款及獲利款項共76萬3,700 元（10萬元＋13萬3,700 元＋50萬元＋3 萬元＝76萬3,700 元），詎林炳鐘除拒絕對帳外，竟基於為自己不法之意圖，將上開屬於葉吉鵬之款項侵占入己予以挪用。嗣因葉吉鵬前往大陸地區追查投資房地產之細節，林炳鐘又避不見面，始查悉上情。

二、案經葉吉鵬告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案檢察官、辯護人及被告林炳鐘於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示沒有意見（參見本院審簡上字卷第26頁、第55頁背面），且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。

二、另本案下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、辯護人及被告對此部分之證據能力亦無爭執（參見本院審簡上字卷第55頁至第57頁），堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：被告林炳鐘就其於上揭事實欄所示時點，以共同經營水果外銷生意、投資大陸地區股票及大陸地區廈門市房地產為由，收受告訴人所匯如事實欄所示之款項，之後投資大陸地區股票有所虧損及投資大陸地區廈門市房地產則有所獲利，虧損及獲利情形亦如事實欄所載，復於告訴人要求返還上述投資款及獲利款項共76萬3,700 元時，基於為自己不法之意圖，將之侵占入己予以挪用等節坦承不諱（參見本院審易字卷第52頁背面、第86頁，本院審簡上字卷第25頁背面、第57頁背面），核與證人即告訴人於偵訊中分別指明及證述交付予被告作為經營生意及投資之款項，併同獲利之金額遭被告侵吞等節大致相符（參見100 年度他字第5346號偵查卷〈下稱他字卷〉第32頁至第33頁、第41頁；101 年度偵字第1405號偵查卷〈下稱偵查卷〉第11頁至第12頁，101 年度偵續字卷第379 號偵查卷〈下稱偵續卷〉第29頁至第30頁、第32頁至第33頁），並有合作投資約定書、中國農業銀行銀行卡取款業務回單、中國建設銀行取款憑條、廈門市房地產買賣合同（以上均影本）、被告與告訴人間往來之電子郵件、股票買賣紀錄、律師函、廈門市土地房屋權證（影本）、出貨單及付款證明（影本）、浦廈房地產房產買賣協議書等各1 份在卷可參（見他字卷第10頁至第16頁，偵查卷第16頁至第18頁、第20頁至第21頁、第27頁至第55頁；偵續卷第44頁、第55頁至第61頁、第76頁至第88頁），是被告之自白與事實相符，堪可採信。至被告前此雖辯稱：告訴人所交付之款項及獲利款，原均存放於被告帳戶內，後因被告將該等款項轉匯至婚外情對象即大陸籍女子朱雅瓊帳戶內，並以該帳戶買賣股票，詎朱雅瓊於99年3 、4 月間捲款潛逃，無法尋得並取回款項云云，辯護人亦以被告上揭抗辯為被告辯護。惟告訴人否認曾同意被告以朱雅瓊之帳戶作為置放投資款之用，被告亦自承確未向告訴人提及上情（參見偵續卷第31頁），則縱被告所辯為真，被告於未經取得告訴人允諾前，即私自取用所持有之告訴人所有款項，將之匯入他人帳戶並買賣股票，此舉已屬侵占無訛。況被告對其上開抗辯事項，亦僅提出中國建設銀行儲蓄卡及中國農業銀行所核發之金融卡正反面影本及廈門市公安局報警回執各1 紙以為佐證（見偵字卷第17頁；偵續字卷第74頁至第75頁），惟該等儲蓄卡及金融卡背面之持卡人簽名欄均屬空白，無法證明為何人所有，而廈門市公安局報警回執亦僅記載被告向當地公安局陳述「林炳鐘用朱雅瓊的身分開通股票帳戶一同炒股及炒房共投入人民幣....朱雅瓊將錢拿走無法聯繫... 林炳鐘無法分到錢款。雙方屬經濟糾紛，通知林炳鐘通過法院起訴處理」等語，對於被告報警所稱之「帳戶」究否有無告訴人之款項未見說明，復未見被告之後續訴訟行為，被告所辯，難以信實，無法作為有利之認定依據。基此，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠核被告林炳鐘所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。至公訴意旨認定被告係先後、分別侵占所持有告訴人所交付之共同經營水果外銷生意、投資大陸地區股票及大陸地區廈門市房地產之投資款及獲利款，惟告訴人對於交付予被告各該投資款項之時點雖昭著指明（如事實欄所載），然遍觀卷證，告訴人就被告侵占之時點全然無法提出確切事證，而公訴意旨既認上開各交付款項之事由為真，被告並無詐欺情事，則被告收受各款項之始並無不法，自不得以被告先後收取3 次款項，即認事後侵占亦屬3 次。況依告訴人所指，其係自99年3 月間多次要求被告對帳並返還上述投資款及獲利款項，被告加以拒絕又避不見面，始認款項遭侵占而提起告訴，而依卷證資料，被告於98年間確有持續經營水果外銷生意（出貨單及付款證明參照，見偵查卷第27頁至第55頁），並自98年5 月開始處理房地產投資事宜，另於同年10月間以電子郵件向告訴人報告股票虧損明細及房地產投資後續處理狀況（被告與告訴人間往來之電子郵件及股票買賣紀錄參照，見他字卷第11頁至第12頁），顯見被告係於同一時期處理與告訴人間之各共同經營及投資事宜，對於各投資款及獲利款自亦係在相同時間所掌控，是本院於告訴人未能提出被告侵占時點之確切事證下，依罪證有疑利於被告之原則，認定被告是在99年3 月間，告訴人請求對帳並返還款項後，拒絕對帳並基於不法所有之意圖，於同一時點侵占告訴人之款項，被告僅犯一侵占罪。被告及辯護人辯稱本件被告基於一個侵占之決意，以變易持有為所有之意思及方式，以同一犯罪行為侵占告訴人所有之投資款項，被告之侵占行為無論在主、客觀評價上，應僅論以一罪，自屬有理由。

㈡又檢察官循告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告與告訴人於原審雖達成和解，惟迄今未償還告訴人任何金額，犯罪後之態度毫無悔意，原審之量刑容有過輕等語；被告上訴意旨另略以：原審判決所定緩刑條件顯逾償還能力，被告難以接受等語。經查：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決未認定被告侵占時點，而逕援引起訴書而認告訴人既先後以3 次不同事由交付款項，侵占亦屬3次，而予以數罪併罰，認定自有違誤。次查被告於原審審理中雖與告訴人以新臺幣（下同）360 萬元達成和解（本院102 年度審附民字第285 號和解筆錄參照），並已支付40萬元，原審亦據此對被告予以宣告緩刑5 年，並諭知被告應於緩刑期間給付320 萬元，除按月支付和解金外，並逐年變動各月應支付之款項數額，惟被告堅詞主張依其經濟能力無法負擔此緩刑所附之條件。且被告自103 年5 月起至本院審理（103 年8 月）時均僅按月支付2 萬元，未能依原審所諭知之逐月給付3 萬元為履行，顯見被告未能履行緩刑所附之條件，此亦據告訴人到庭陳明明確（參見本院審簡上字卷第55頁），原審未與考量被告之資力及清償能力，對被告為如原審判決之附條件緩刑，容有未洽。再被告上訴意旨指稱原審應僅論以一罪，非無理由，已如前述，至檢察官上訴指摘原審量刑過輕，判決不當，然原審對被告論以侵占3 罪已有違誤，分論併罰即失所依據。原判決有上述可議之處，自屬無可維持，而應由本院撤銷改判。並參酌刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書、第452 條規定之意旨，改依通常程序自為第一審之判決。爰審酌被告：前無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，素行良好；不思以正當方法賺取金錢，竟利用共同經營事業及投資之機會，逕自挪用告訴人之款項，侵占款項高達人民幣76萬3,700 元，嚴重侵害告訴人之財產權，並損及人際信賴關係；雖與告訴人於原審達成和解，惟迄今未能完全依和解條件履行，致告訴人所受損害填補遙遠無期；兼衡生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告於案發後雖與告訴人達成和解，願意給付告訴人360 萬元，除已支付40萬元外，迄今僅按月支付2 萬元，惟告訴人無法接受此按月賠償之數額，而被告又一再表達能力有限，依原審判決所諭知之限期限額清償有相當困難，此外，告訴人對於被告無法明確交代投資款流向及明細，主張被告逃避責任並屢屢表達原審判刑過輕，本院綜合考量上情，認被告既已與告訴人和解成立，依法即需依和解內容履行，告訴人可依法聲請強制執行，保障權益，被告既然無法於緩刑期間全額賠償，則附條件緩刑即失其意義，基於保障告訴人權益及被告對其犯罪行為所應擔負刑罰之衡平，本件自不宜宣告緩刑，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第451 條之1 第4 項但書、第452 條、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第335 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李松德到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。